最高法院93年度台上字第4285號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4285號刑事判決

裁判日期：民國93年08月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二八五號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 謝新平 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國九十三年五月十八日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三七七０號）後，由原審法院依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於民國八十九年三月三十一日以八十九年度易字第八七三號判處有期徒刑一年，緩刑四年，於緩刑中仍不知悔改，明知毒品海洛因為行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款之管制進出口物品，亦為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，竟基於運輸及私運屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因進入國內之概括犯意，於九十年七月十一日泰國當地晚間七時許，因不詳姓名之泰國籍成年男子綽號「大頭」者先前在台灣積欠其新台幣（下同）一萬七千元未還，故在泰國曼谷「曼谷美拉碼酒店」由「大頭」交付第一級毒品海洛因一包淨重十九點七二公克（包裝重一‧四０公克，純度百分之五０‧一七，純質淨重九‧八九公克）用以抵償債務，上訴人允以收受後，於九十年七月十三日下午將前開海洛因以塑膠袋包裝完妥後放置在長褲口袋內，自泰國曼谷搭乘中華航空公司ＣＩ｜六九四號班機，飛抵桃園中正國際機場，因恐其運輸海洛因之形跡敗露，於下飛機前將該包海洛因塞藏在內褲內靠鼠蹊部附近，於當日晚間六時十分許在中正機場第一航廈海關入境檢查室北邊辦公室為警查獲，並自其內褲內扣得第一級毒品海洛因一包淨重十九點七二公克（包裝即塑膠袋重一‧四０公克，純度百分之五０‧一七，純質淨重九‧八九公克）。詎上訴人經檢察官諭知交保後，仍承上開犯意，於九十年十二月二十三日自桃園中正機場搭乘長榮航空公司ＢＲ｜一八０七號班機飛抵澳門，於翌日即九十年十二月二十四日下午二時許，與真實姓名不詳綽號「 曹哥 」之操閩南語口音之台灣籍成年男子，在「葡京賭場」見面商妥私運海洛因來台之事後，旋共同基於私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於當日晚間六時許在澳門京城飯店門口由「曹哥」將事先已經以透明薄塑膠袋包裝，再以鋁箔紙包裹後，各以餅乾盒二個、香皂盒八個外覆置於透明塑膠袋內後，裝置於黃色手提袋內之第一級毒品海洛因磚塊十塊（合計淨重一０六八‧四０公克、包裝即透明薄塑膠袋重四‧一八公克，純度百分之七二‧九三，純質淨重七百七十九點一八公克），旋即自澳門搭乘長榮航空公司ＢＲ｜八０六號班機抵達桃園中正國際機場，以此方式私運第一級毒品海洛因之管制物品進口，於當晚十時四十分許，經內政部警政署航空警察局人員查覺有異後，在第二航廈入境室七號紅線檯為該局人員當場查獲，並扣得前揭第一級毒品海洛因磚十塊及供其包裝及運送海洛因所用之鋁箔紙一團、空塑膠袋一袋、餅乾盒二個、香皂盒八個等情，係以上開事實，經訊據上訴人對於其先後於九十年七月十三日、同年十二月二十四日分別自泰國、澳門入境被警查獲帶有海洛因等情雖不否認，但辯稱九十年七月十三日該次所攜帶之海洛因係單純供自己施用，同年十二月二十四日該次乃受「曹哥」所託幫忙先行帶樣品回台，根本不知道裡面裝的是海洛因云云。然查前揭上訴人於九十年七月十三日被警查獲之部分，業據上訴人於航空警察局訊問時承認其入境檢查被航警安檢警員查獲海洛因毒品，其將毒品藏在內褲生殖器旁，以免被查到，我知道「大頭」交給我的是海洛因毒品等（見九十年度偵字第二六八七號卷第六至九頁），於檢察官偵查時亦承認帶入毒品海洛因（見九十年度偵字第二六八七號卷第三０頁），於第一審亦承認有此事（見九十一年度重訴字第一二號卷第五一頁），證人即參與查獲上訴人之內政部警政署航空警察局警員 洪文貴 於第一審證稱：九十年七月份上訴人出境時我們依據線報，說此人出境後可能會自泰國攜帶毒品回來，我們分析研判，認為他出國地點是泰國……，所以就予以列管，故上訴人在七月十三日入境時，我們就對他進行安檢搜身，發現在他內褲藏有兩包海洛因。當時我們問他為何要夾帶這麼多海洛因，他說是朋友抵債的。……，我們七月十三日查到他時，他所穿的鞋底已經割開，依照我們經驗，他在泰國本來就是有意將毒品藏在鞋底，所以我們研判他是有計劃性的要去帶毒品，另有其於第一審庭呈電腦翻拍之鞋底照片、訂位紀錄為證（九十一年度重訴字第一二號卷第一二四、一二五頁）。前揭上訴人於九十年十二月二十四日被警查獲之部分，亦據上訴人於航空警察局訊問時承認：其入境檢查當場被查到攜帶海洛因回台灣，這些毒品是「曹哥」於九十年十二月二十四日晚上十八時左右，在澳門京城飯店外面交給我一只黃色手提袋，「曹哥」交代入境後將黃色塑膠袋物品放置於手推車上，前往計程車乘車處等候一名男子以「曹哥」叫我來拿東西的暗語連絡，我就將東西交給他等語（見九十一年度偵字第三一三號卷第七至一０頁），於檢察官偵查時亦稱：毒品係「曹哥」給的，「曹哥」說如有人來拿，要我就給他，對方會說「曹哥」叫他來拿樣品等語（見九十一年度偵字第三一三號卷第一０四、一０七頁），於第一審亦承認：被查獲帶毒品入境等情（見九十年度訴字第一八七四號卷第四七頁），而上訴人於九十年七月十三日帶毒品入境被警查獲時，已陳明「大頭」交給他的是海洛因毒品，且其將毒品藏在內褲生殖器旁，以免被查到，足見其明知攜帶入境者為毒品海洛因，又證人即參與查獲上訴人之內政部警政署航空警察局警員洪文貴於第一審證稱：上訴人在七月十三日被我們查獲後，在十二月份發現上訴人又出境了，當時他和 詹登富 是在九十年十二月十五日分開訂位同日出境澳門，但是九十年十二月十八日二人卻是同時訂位同時入境，我們調出資料發現九十年十二月十五日上訴人在十三點三十分走三０八號台出境，詹登富是在十三點二十九分也是走三０八號台出境，調閱資料發現詹登富有販賣海洛因前科，我們綜合資料研判，上訴人勒戒完畢後還是和這些有販毒前科的人在一起，所以對他有高度懷疑，為了能夠進一步確定二人涉案情形，所以九十年十二月十八日那次我們刻意不去查緝他們。四天後（九十年十二月二十二日）詹登富獨自一人在晚間七點十分出境，十二月二十三日上訴人一大早八點半搭機出境，都是到澳門，所以我們研判這次他們會攜帶毒品的可能性很高，所以通知境管局對他們二人列管，九十年十二月二十四日上訴人就搭長榮航空從二期航廈入境，詹登富就從一期航廈入境。二人都是從澳門出發，上訴人搭的班機是十點零四分抵達中正機場，詹就是十一點二十五分抵達中正機場。所以我們正在偵辦上訴人時一期航廈有同事通知我們詹登富也被查到等語（九十一年度重訴字第一二號卷第一二一頁以下），復於原審前審調查中到庭結證上情屬實，並證稱均依法定程序詢問上訴人、製作筆錄等（九十二年度上訴字第三四號卷第六０頁），上訴人於九十年七月十三日帶毒品入境被警查獲時，已陳明：「大頭」交給我的是海洛因毒品等語，且其將毒品藏在內褲生殖器旁，以免被查到等情，又於九十年十二月二十四日接受不知其姓名之「曹哥」交付之物品，且又要以約定之暗語才交付其所攜帶之物，足見上訴人明知手提袋內之物為毒品海洛因，其稱不知攜帶者為毒品，自無足取。再上訴人前揭二次私運海洛因之事實，有內政部警政署航空警察局毒品初步鑑驗報告單二紙、九十年七月十三日查獲部分之照片六張、九十年十二月二十四日查獲部分之照片八張、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據暨搜索筆錄影本二份、中華民國入境旅客申報單影本二紙、旅客入出境紀錄查詢資料在卷可查，及供上訴人包裝及運輸毒品所用之鋁箔紙一團、空塑膠袋一袋、餅乾盒二個、香皂盒八個扣案可證；另上訴人於九十年七月十三日夾帶入境之白色粉末一包及同年十二月二十四日挾帶入境之白色塊磚十塊，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含有第一級第６項毒品海洛因成分，重量分別為淨重十九點七二公克（包裝重一‧四０公克，純度百分之五０‧一七，純質淨重九‧八九公克）、淨重一０六八‧四０公克（包裝重四‧一八公克，純度百分之七二‧九三，純質淨重七百七十九點一八公克），分別有法務部調查局九十年十月十五日陸㈠字第九００六五八四四號函、九十一年四月三日調科壹字第０九一００一九一六五０號函、九十一年一月三十日鑑定通知書在卷可查（第一三七七０號偵查卷第一０頁、第一審九十一年度重訴字第一二號卷第一九、四一頁），足證上訴人二次所私運回台者均為第一級毒品海洛因無誤。另按海洛因毒品，係公告管制進出口之物品，而私運管制物品罪之私運係指未經許可而運輸而言，所謂運輸並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內，是為自己施用之目的，未經許可，自國外攜帶毒品入境，其既有私自運輸之犯意，自非單純之持有煙毒。本案上訴人其自泰國地區一次取得淨重十九點七二公克之海洛因搭機攜回國內，其數量非少且路途遙遠，所辯其攜帶前開毒品入境，意在供己施用，不成立運輸第一級毒品罪，自無可採。再證人即員警 陳信宏 於第一審證稱：我認識上訴人係因九十年年初某日他認為有人在開車跟蹤他，所以跑進到派出所來想要躲避一下，當時我在所內，我問他情形，他說他不知道原因為何有人跟蹤他，他說他沒有地方住，我就安排他到當地的旅社過夜，我覺得他很可憐，所以我幫他付了兩天的旅館費，然後他就走了有一段時間都沒有他的消息，一直到九十年四、五月間我在巡邏的時候，偶然遇見他，彼此寒暄問一下近況，然後就又分手了，迄今均無聯絡……並不知道上訴人自泰國、澳門分別搭華航、長榮航空班機運輸海洛因返台等語，並否認上訴人係其線民，也沒有要上訴人擔任線民去追查毒販等情，況要追查毒販，亦無須自行運輸海洛因入境，且又未報備，上訴人於第一審稱：其擔任線民到海外追查毒販等語，自難憑採。至證人洪文貴雖證稱：「（他們｜指上訴人及詹登富是否是共犯？）我們有查獲訂位的紀錄，雖然沒有其他的證據，但是包裝的方法、態樣都是類似的，所以我們認為是共犯」（見原審九十二年度上重訴字第三四號卷第六一頁），惟此為上訴人與詹登富堅決否認（第一審九十一年度重訴字第一二號卷第一一０頁以下），詹登富證稱：我認識上訴人，但從未與上訴人共同運輸海洛因，也沒有說好要一起入境，此外，查無任何足資證明上訴人與詹登富就扣案海洛因之運輸行為有犯意聯絡、行為分擔之事證，尚難逕以共犯論處，上訴人前揭之所辯，無非係卸責之詞，無可採信，本案事證明確，犯行堪以認定。按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款規定之第一級毒品，非經許可，不得無故販賣、運輸；且係行政院發布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四規定之毒品，為管制物品。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查本案上訴人行為後，懲治走私條例第二條第一項規定已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效施行，而該條文修正後係規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，以之與修正前懲治走私條例第二條第一項所規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」相比較，最重法定本刑均為有期徒刑七年，惟就得併科罰金刑部分已自二十萬元以下罰金提高為三百萬元以下罰金，是修正前即裁判前之法律顯較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前懲治走私條例第二條第一項之規定。核上訴人私運管制進出口之第一級毒品海洛因入境，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進品逾公告數額罪及毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。又其持有海洛因之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人於九十年十二月二十四日自澳門私運海洛因來台之犯行，與綽號「曹哥」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯。上訴人先後二次犯行均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論且除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘並加重其刑。又上訴人所犯上開二罪係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之共同連續運輸第一級毒品罪處斷。又上訴人於九十年十二月二十四日之私運第一級毒品海洛因犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟與已經起訴並經本案判決有罪部分，具有如前述之連續犯之裁判上一罪關係，法院依法自應併予審究。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，自應依刑法第二條第一項前段之從新規定，適用裁判時之法律。因而撤銷第一審不當之判決，援引修正前懲治走私條例第十二條（贅引）、第二條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二條第一項、第三十七條第一項等規定，論上訴人以共同連續運輸第一級毒品之罪，並審酌上訴人前無關於毒品之前科，在緩刑期內竟又犯本罪（有被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽），在不到半年期間內二次運輸毒品，惡性非輕，及參酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、運輸毒品之數量，犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。九十年七月十三日扣得之海洛因粉末一包及同年十二月二十四日扣得之海洛因磚塊十塊，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含有第一級第６項毒品海洛因成分，分別為淨重十九點七二公克（純度百分之五０‧一七，純質淨重九‧八九公克）、淨重一０六八‧四０公克（純度百分之七二‧九三，純質淨重七百七十九點一八公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。（至原判決主文第三項中，關於「純質淨重拾玖點柒貳公克」部分，係「純質淨重玖點捌玖公克」之誤載，此觀原判決事實之認定及理由之說明自明，應予更正併予指明）。又九十年七月十三日扣得毒品之包裝重壹點肆零公克，係屬塑膠袋之包裝，九十年十二月二十四日扣得之毒品之包裝重肆點壹捌公克係屬透明薄塑膠袋之包裝，此外另有包裝之鋁箔紙壹團、空塑膠袋壹袋，有法務部調查局九十三年一月九日調科壹字第０九三六二三四０一一０號函在卷可憑，且依獲案毒品處理流程管制作業要點第十點之規定「調查局檢驗結果通知書上記載之毒品之分級及品項、毛重、包數，與移送機關資料有出入時，以調查局檢驗結果通知書為準」，自以其記載為準，其包裝（塑膠袋）重壹點肆零公克、包裝（透明薄塑膠袋）重肆點壹捌公克、鋁箔紙壹團、空塑膠袋壹袋、餅乾盒貳個、香皂盒捌個係包裝及運送海洛因之物品，分屬上訴人及共犯「曹哥」所有，供上訴人運輸毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。除前開調查局所載之鋁箔紙壹團應予沒收外，上訴人於九十年十二月二十四日包裝毒品其餘所用之鋁箔紙，業經警方於查緝時為查察取樣方便，已將之當場銷毀，業經滅失，此有航空警察局九十一年十一月二十一日報告一紙在卷足按（見第一審九十一年度重訴字第一二號卷第一七一頁），另九十年十二月二十四日用以攜帶海洛因磚塊之黃色手提袋，亦因查察取樣方便而經銷毀，有內政部警政署航空警察局九十三年三月五日航警刑字第０九三０００六三六一號函及書面報告一份在卷可稽，均不另宣告沒收，另ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一具，係另案被告詹登富所有，非上訴人所有之物，且非違禁物，不另為沒收之諭知，均在判決內加以敘明。經核於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞辯解，對事實審認事採證職權之適法行使，任意指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十七日
Ｑ本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。