裁判字號：最高法院93年台上字第4280號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二八０號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同選任辯護人蔡文斌律師
江信賢 律師 蔡麗珠 律師被告甲○○
丁○○戊○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係嘉義縣布袋鎮前鎮長，被告丙○○則係布袋鎮公所前總務，負責綜理全鎮工程所需採購招標、開標及驗收業務，均為依據法令從事公務之人員。民國八十五年間，前省議員 陳明文 （後任立法委員，現為嘉義縣長）依乙○○請託，向台灣省政府爭取新台幣（下同）五百萬元之級配鋪設補助款，該筆補助款經核准後，由布袋鎮公所編列於布袋鎮八十七年度總預算內為建設經費項下，工程項目為「布袋鎮內級配鋪設工程」。然乙○○為將總金額五百萬元級配鋪設補助工程款，平均分配予地方政治勢力，並得以規避嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」所定工程經費二百萬元以上須以公開招標方式發包之規定，乃決定將前開工程分割為○○○鎮○○里○道級配鋪設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」等三筆工程（下稱系爭三筆工程），並以比價方式發包。詎乙○○、丙○○明知即使依比價方式發包，仍應依嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序，確實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價。惟竟基於圖利乙○○競選椿腳被告戊○○（現任布袋鎮復興里長、榮勝土木包工業負責人）、被告丁○○（鴻業營造有限公司負責人）及提供競選服務處之被告甲○○（福來土木包工業負責人）等人之概括犯意聯絡：㈠先於八十六年七月間，由乙○○自行統計核算第一筆工程（○○○鎮○○里○道級配鋪設工程）鋪設級配砂石所需數量為二千五百立方公尺，再指示不知情之布袋鎮公所建設課技士 蔡政宏 辦理編列預算之規劃設計，擅自指定有犯意聯絡之戊○○承包，且配合戊○○之要求，以口頭指示丙○○將標函郵寄予戊○○、甲○○、 蔡承霖 （鑫興土木包工業負責人）等三家廠商，戊○○遂得以商請甲○○、蔡承霖二人陪標並經二人依工程押標金十八萬元推算，而分別填寫投標金額超過一百八十萬元，以此方式達成陪標之目的，嗣於八十六年七月二十一日上午十一時許，由不知情之秘書 王新富 主持比價，丙○○明知並未實際依法經取具三家廠商進行比價程序，仍與乙○○、戊○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使戊○○得順利以一百六十萬元（該工程原核定底價為一百六十七萬二千六百五十元）得標承包前開工程，而從中獲得不法利益十三萬二千八百元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及布袋鎮公所之權益。㈡乙○○復於八十六年九月間，指示蔡政宏辦理名稱定為「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」與「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」，乙○○與丙○○仍基於圖利丁○○之犯意聯絡，由乙○○以電話告知亦有犯意聯絡之丁○○，要其承包該工程，已將工程標單郵寄予協發土木包工業（負責人 陳允發 ）、上造土木包工業（負責人 劉火 ），要丁○○與陳允發、劉火二人接洽並協商陪標事宜，丁○○遂與陳允發、劉火聯絡，該二人即配合以丁○○要求金額投標，嗣由不知情之秘書王新富於八十六年九月十五日上午十一時四十分許主持比價，丙○○明知並未實際取具三家廠商進行比價，仍與乙○○、丁○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使丁○○順利以一百五十九萬元（核定底價一百六十四萬三千二百五十元）得標承包前開工程，並從中獲得不法利益三十萬一千七百六十元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及布袋鎮公所之權益。㈢乙○○、丙○○復基於圖利甲○○之犯意，由乙○○指定有犯意聯絡之甲○○承包「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」，且配合甲○○之要求，再由乙○○指示丙○○郵寄標單予甲○○、蔡承霖、 蔡美麗 （豐鼎營造有限公司實際負責人）等三家廠商，再由甲○○商請蔡承霖、蔡美麗陪標，然因蔡承霖所經營之鑫興土木包工業繳稅證明過期，該次比價遭廢標，乙○○又再次依甲○○之請求指定郵寄標單予甲○○、 吳泰局 （群峰營造工程有限公司負責人）、蔡美麗等三家廠商，惟因群峰工程營造有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標，甲○○竟又向乙○○要求改以盛台土木包工業（負責人 秦銘發 ）陪標，乙○○亦再配合指示丙○○另行通知秦銘發領取標函，秦銘發並配合將標函交由鑫興土木包工業負責人蔡承霖處理，經蔡承霖、蔡美麗亦依工程一般押標金十七萬元推算（一般押標金約為工程金額之一成），而分別填寫投標金額超過一百七十萬元，以此方式達成陪標之目的，嗣由不知情之秘書王新富於八十六年九月二十四日下午二時五十分許主持比價，丙○○明知並未實際取具三家廠商進行比價程序，仍與乙○○、甲○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使甲○○順利以一百五十二萬元（核定底價一百六十二萬四千三百五十元）得標承包前開工程，並從中獲取不法利益五萬九千六百四十四元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性及該鎮公所之權益。因認被告等共犯刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪云云。經審理結果，以訊之被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人固均坦承於右揭時地，布袋鎮公所曾以比價之方式發包前開系爭三筆工程，比價結果戊○○承包○○○鎮○○里○道級配鋪設工程」、丁○○承包「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」、甲○○承包「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」。惟均否認右揭犯行：㈠、乙○○辯稱：本件經費係由伊及縣議員 邱再留 、 蔡世欣 請託前省議員陳明文向省府爭取改善地方生產環境之補助款，由台灣省政府八十六年四月十五日府財務字第四三三０六號核准，編列於布袋鎮公所八十七年度預算書中，經代表會通過。伊因考慮五百萬元級配工程之發包過程過久，依據各村里匯集而來之需要逐筆先行發包，且使平均分配與各地區漁民之需要。又級配工程屬零星工程以小額發包較適宜，且因陳明文議員曾表示補助款係欲分別供作鎮長行政服務之需及縣議員邱再留服務地方、縣議員蔡世欣服務新塭地區民眾之用，伊始依「行政首長之裁量權」將補助工程款之工程預算區○○○鎮○○里○道級配鋪設工程」、「鎮內景山布袋過溝區等級配鋪設工程」、「鎮內新塭區等級配鋪設工程」三筆而分別發包，使工程儘早開始施作，而免民眾對於行政效率不彰之批評；而依法並無禁止將預算拆開分別發包之規定，且上開五百萬元經費經分割為三筆納入預算程序並將工程合約書副本三份檢送嘉義縣政府，嘉義縣政府再請求省政府財政廳撥款之過程，均未見嘉義縣政府、台灣省政府財政廳糾正，而主計主任劉貴梅固然於簽呈上簽註是否有化整為零之意見，然其僅在提醒行政首長，亦非有明文禁止行政首長不得將預算切割分開發包；再系爭三筆工程之發包、比價，均有政風人員在場發標，由鄉公所秘書王新富主持開標，投標過程合法，伊並未事先指定由何包商得標，至於各廠商私下是否協商圍標，其無從得知。㈡、丙○○辯稱：伊雖於八十六年七月間、九月間承辦○○○鎮○○里○道級配鋪設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」三筆工程之比價發包、通知，並負責郵寄標單給由乙○○所指定之比價廠商，惟系爭三筆工程係由鄉公所建設課簽奉鎮長乙○○之核准而進行發包作業比價，是否依照當時嘉義縣政府營繕工程管理辦法規定而以工程金額在二百萬元以下由發包單位指定三家廠商進行比價，乃鎮長之行政裁量權，非下屬所得過問，其僅依照乙○○指定之廠商書寫在通知單，並經鎮長審核後依照一般程序通知廠商參與比價，伊並不知悉三家廠商是否事先自行協商或由何人得標，並無將不實事項登載之故意。㈢、甲○○、丁○○、戊○○則一致辯稱：渠等未商請他人（指蔡承霖、陳允發、劉火、蔡美麗、吳泰局、秦銘發）共同虛偽參與比價，渠等均係依法參加投標而承包系爭三筆工程，公訴人所憑調查站各該被告、證人之筆錄內容，均不實在各云云。經查：因本件工程係於政府採購法施行前發包，經一審函詢行政院公共工程委員會查詢地方政府就一定金額以下之工程究應以如何之方式發包等相關規定，該委員會於九十年五月十五日以（九十）工程術字第九００一八一一五號函覆稱應逕洽審計部查明原審更審前之九十一年七月十九日以九十一南分院敬刑維九０上一一二五字第一一六二四號函詢監察院審計部，該部於九十一年八月五日以台審部伍字第九一二八八八號函復：原「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（按上開條例業於民國八十八年六月二日廢止）第六條規定，「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，……未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，該條後段規定未達一定金額者，得比價、議價方式辦理，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定，合先敘明。本案主辦機關編列經費項下之工程款項五百萬元，未達當時稽察一定金額（新台幣五千萬元），是否可分成三筆工程辦理發包，應依主辦單位及其上級機關之相關行政作業規定為準據，尚無「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之適用等語，有該函文附卷可參。故本件工程經費並無「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之適用，應依主辦單位及其上級機關之相關行政作業規定為準據，至為明灼。八十六年八月十三日布袋鎮公所依證人即該鎮公所技士蔡政宏簽擬召開由建設、總務、政風、秘書、主計、財政、鎮長組成之「本所辦理級配工程發包研討會」，會議作成結論：①、工程預算編列得依據陳情人之數量調查表作為發包依據。②、工程驗收依級配數量驗收之。嗣本件系爭三筆工程經布袋鎮公所依上開方式辦理發包並執行，其後主管機關嘉義縣政府、台灣省政府對於本件經費之核撥及監督稽察，均未以不合規定而批駁，尤其執掌財務監督之嘉義縣政府主計室、省政府之財政機關更無任何指摘意見，有嘉義縣政府八十六年十月十三日八六府財務字第一二六六０七號函、九十年十一月二十日九十府財務字第０一四四一一六號函、台灣省政府財政廳八十六年十一月三日八六財三字第０八九七五六號函各一件在卷可稽。被告乙○○本於行政裁量權將上開經費分為三筆工程經費，並經鎮公所之建設、總務、政風、主計、財政等單位及秘書、鎮長等人決議，復經嘉義縣政府主計室、省政府之上級機關監督，及於主計處主任、政風室主任監標下，由丙○○執行招標過程，實無不法、不妥之處。且「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」就營繕工程金額為二十萬元以上未達二百萬元者，已明確規定，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。是被告乙○○就本件三筆工程，均指定三家廠商進行比價，於法並無不合。而被告戊○○、丁○○、甲○○固各以一百六十萬元、一百五十九萬元、一百五十二萬元等金額依序得標系爭三筆工程，然渠等得標後，實際利得如何，並無確切數據可證，公訴人僅依據辦理預算編列時預留予廠商利潤額為準，逾越部分即認為「超額利潤」，實失諸空泛，顯係憑主觀推論而得，自不可採。各該承包廠商實際利潤如何，尚非僅依得標金額扣除「包商管理費」、「營業稅」等項目後，另依公訴人自行訪得級配成本計算出進貨單價後，即能認定廠商之實際利潤。況本件經查並無客觀、積極事證，足以認定各該承包廠商有何違法獲取不當利益之情事，自不能僅以公訴人自行認定之計算公式，而認定承包廠商已圖有不法利益。復按布袋鎮公所工程之招標流程，依慣例均由該鎮公所秘書主持，並由主計處主任、政風室主任負責監標，另有一人負責審查，總務負責記錄，五人一組；該三筆工程均係由當時鎮公所秘書王新富主持，由丙○○記錄比價紀錄，由價錢較低者得標，比價完畢後無須交給鎮長即被告乙○○核示，亦據丙○○、王新富、 謝英泰 （布袋鎮公所總務）分別於偵查中及原審法院調查時供述甚詳。況且關於被告甲○○承包「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」部分，先由乙○○指示丙○○郵寄標單予甲○○、蔡承霖、蔡美麗等三家廠商，嗣因蔡承霖所經營之鑫興土木包工業繳稅證明過期，該次比價遭廢標，乙○○再指定郵寄標單予甲○○、吳泰局、蔡美麗三家廠商，又因吳泰局所營群峰工程營造有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標，乙○○再改以盛台土木包工業（負責人秦銘發）參與比價，乙○○亦再配合指示丙○○另行通知秦銘發領取標函，經比價結果秦銘發、蔡美麗分別填寫投標金額超出底價一百七十萬元，終由甲○○得標。倘若本件三筆工程於比價前即已決定由得標廠商負責人即共同被告戊○○、丁○○及甲○○承作，則可互約陪標，或由受指定廠商先行洽定陪標廠商，自不可能由被告乙○○指定資格不合者參與陪標，再由丙○○審查為資格不合而二度流標。又參與比價之廠商，如有意圍標，祇需出價高低即可，要難以未得標者出價均高出底價，即認係陪標。是本件比價過程堪稱合法，並無積極證據證明被告乙○○夥同共同被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人進行虛偽之比價程序。綜上所述，本件依調查所得證據，尚不能證明被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○等人確有共同虛偽比價而發包本件三筆工程，亦查無事實足以證明被告等共謀圍標工程。此外復查無其他積極證據足認被告等人共同涉有公訴人指訴貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，本件尚屬不能證明被告等犯罪。因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○均無罪，已詳敘其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：系爭三筆工程之總價額五百萬元，被告戊○○以一百六十萬元得標；丁○○以一百五十九萬元得標；甲○○以一百五十二萬元得標，合計得標金額四百七十一萬元，與總價額五百萬元祇差二十九萬元，相差甚微。原判決既認定被告乙○○就系爭三筆工程之比價廠商均實質介入，並決定名單，再交由被告丙○○郵寄通知，丙○○對乙○○與各該得標廠商協商情形，亦均知悉，顯見各投標廠商之投標金額應係事先談妥，再郵寄標單，否則得標總額焉會如此接近總價額之五百萬元。而陪標廠商基於同業間之交易慣例，及恐涉犯共同偽造文書，當然均證稱並非陪標，係實質參與競標。且招標程序形式上合法，此乃是各廠商間是否有互相陪標後之情狀。本件若要查明真相如何，祇要調閱參與投標廠商之投標金額，與得標者之投標金額比對，即可瞭解是實質投標或形式投標。若是形式投標，應有不合理之差距。原審並未調閱全部參與投標廠商之標單，比對其投標金額，以決定是否係形式投標，即認定系爭三筆工程之競標並無不法，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法云云。查被告乙○○將本件五百萬元級配鋪設工程款劃分系爭三筆工程發包，並無違反規定。而依據該鎮公所先前留存曾經登記參與比價之廠商資料，選取三家廠商進行比價，並無違法之處，亦難認其指定廠商參與比價，係進行虛偽比價程序，原判決已於理由內詳加說明。又檢察官於原審審理中並未請求調閱系爭三筆工程之全部標單，比對投標價格，執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法，自非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨所指，乃事實審法院採證認事之職權行使，已於理由內說明勘驗錄音帶結果，何以不足採為不利被告等之認定，於法並無違誤，泛指其有違刑事訴訟法第一百條之二之立法意旨云云，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十六日
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