臺灣臺南地方法院103年度訴字第751號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第751號民事判決

裁判日期：民國104年01月14日

裁判案由：請求加倍返還定金

臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第751號原告 鄭伊婷 訴訟代理人 陳宏義 律師被告 陳一祥 訴訟代理人 楊慧珠
陳金雀 上列當事人間請求加倍返還定金事件，經本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民國一０三年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟貳佰玖拾捌元，由被告負擔新臺幣壹萬捌仟玖佰柒拾叁元，餘新臺幣陸仟叁佰貳拾伍元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件原告起訴時，原依買賣契約書第7條第3項關於違約金之約定及民法第249條第3款規定加倍返還定金之法律關係，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同)240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院民國103年11月11日審理時當庭追加依民法第259條規定，請求被告返還已給付之價金，其請求權之基礎不同，自為不同之訴訟標的，應屬訴之追加，而被告對此追加訴訟當庭表示同意（見訴卷第144頁)，核與上開規定相符，自應准許。
二、又原告於起訴時即已主張依買賣契約第7條第3項之約定與民法第民法第249條第3款規定，請求加倍返還定金，嗣於103年12月17日經本院闡明後始明白主張關於依買賣契約第7條第3項為關於違約金之約定，及民法第249條第3款規定關於定金之規定，為本件訴訟之請求，並請本院擇一為其勝訴之判決，此乃原告就不同之訴訟標的，對於同一被告為同一聲明而提起之訴，表明其競合之關係，此部分並無涉訴之變更或追加問題，被告於本院言詞辯論終結後，於103年12月19日向本院具狀表示不同意原告變更，容有誤解，併此說明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人 鄭筱 諭於103年4月22日在臺南市○○區○○路85度Ｃ
咖啡店，由母親 余秀桃 代理與被告簽訂不動產買賣契約書，約定被告將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、應有部分萬分之117，及同段1048建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號房屋(下稱系爭不動產），以420萬元之價格出售予 鄭筱諭 ，由代書 施志斌 書寫買賣契約（下稱第一份契約），當日並由余秀桃給付被告定金120萬元。
㈡嗣被告打電話給余秀桃表明不願讓仲介 施翠芬 賺取差價，願
以400萬元價格出售，余秀桃回應還是要代書及 施翠芳 在場，雙方乃於同年月25日於上開85度Ｃ咖啡店，由余秀桃代理另一女兒即原告鄭伊婷與被告就系爭不動產再另訂買賣契約書，價金改為400萬元，買受人改為原告，因被告已於103年4月22日已收定金120萬元，雙方遂議定訂約日期仍寫103年4月22日，其餘契約內容均不變（下稱第二份契約）。
㈢簽約後代書施志斌開始辦理過戶手續，並於系爭不動產所需
之增值稅、契稅均已核發，通知兩造要繳交契約及增值稅時，被告拒絕履約，並分別打電話給代書施志斌及仲介施翠芬表示不願出售系爭不動產云云。被告已收取120萬元，無正當理由拒不履約，應依買賣契約第7條第3項給付違約金，及依民法第249條第3款加倍返還已收受之定金，而系爭契約既已解除，亦應依民法第259條第1款將已收取之價金返還。
㈣對證人與被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱第二份契約是施翠芬夥同二名不知名人士至其家中，脅迫其簽立並舉證人楊慧珠為證，然證人楊慧珠為被告之女友，證詞本已偏頗，況楊慧珠僅證稱103年4月25日施翠芬等人至家中，她在房間內聽到爭吵，施翠芬走後她出來見被告很害怕等語，並未親見施翠芬脅迫被告簽立第二份契約，況證人施翠芬已證稱第二份契約是○○○區○○路85度C咖啡店由施志斌代書製作，更加證明被告主張虛偽。
2.被告辯稱103年5月5日於安平區金城里 黃俊策 里長服務處協商時，施翠芬與余秀桃通過電話後，已同意被告退還120萬元後解除契約，並舉證人 黃富村 為證，然被告亦陳稱當時施翠芬同意還他11萬元，與證人黃富村證稱除11萬元，被告還要給施翠芬10萬元，後來施翠芬說不用了等語，二人說詞大相逕庭，是以證人黃富村之證述顯不足證明被告之主張，且期間施翠芬雖有與余秀桃通電話，但被告並未舉證原告有授權余秀桃可決定第二份契約可以解除，更且由被告辯稱其等於黃俊策里長服務處協調之後，再至 林炳立 議員服務處協調，益證於黃俊策里長服務處雙方並未合意解除契約，加以證人施翠芬證稱於里長服務處調解不成，余秀桃也不同意契約無效等語，因此被告主張契約已於103年5月5日解除，實屬無據。
3.103年6月中某日被告與余秀桃至臺南市安南區林炳立議員服務處，被告提出除返還120萬元外，另補償原告6萬元之方案，但遭余秀桃拒絕，證人施翠芬、余秀桃均已證稱在林炳立議員服務處沒有調解成立，被告聲請傳喚之證人 鄭秀美 亦無法證明兩造於林炳立議員服務處有合意解除契約，是以被告辯稱第二份契約已於林炳立議員服務處已合意解除，亦不可採。
㈤聲明：被告應給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠緣訴外人施翠芬於103年4月間接受被告委託以售價420萬元
居間銷售系爭不動產，嗣施翠芬明知被告有急用，先係佯稱買方最高僅願出價390萬元，被告勉強同意，施翠芬拿出20萬元之支票下定金，並要求被告於簽約過程不可提問，然與買方簽第一份契約及交付第一期款100萬元支票時，被告赫然發現價金為420萬元，被告方知受騙上當，訴外人施翠芬從中拐騙30萬元，其行為已該當背信罪之構成要件，因此第一份契約被告依民法第89條向買方之代理人余秀桃表示撤銷外，亦因被告與買方代理人余秀桃意思表示不一致，依民法第153條第1項規定，根本不成立。
㈡案發後訴外人施翠芳不思悔改，竟夥同兩名不知名人士造訪
被告住家，威脅被告須再重新簽立總價400萬元之契約，被告迫於身家性命之安全，遂重新簽立早已寫好日期為103年4月22日之第二份契約，現場有楊慧珠可證，是訴外人施翠芬之行徑又符合強制罪之構成要件，因此第二份契約除因被告被脅迫而為，並寄發存證信函依民法第92條規撤銷意思表示外，也因被告與原告之代理人余秀桃對買賣總價金互相表示不一致而不成立。
㈢被告本想依法報警處理，適施翠芬要求要約被告於103年5月
5日下午3時在安平區金城里黃俊策里長服務處協商，同日下午3時31分施翠芬以行動電話親電原告代理人余秀桃，經其兩人溝通及徵得被告同意後，由施翠芬當場宣布其承認於第一份契約私自騙取差價30萬元，施翠芬、余秀桃及被告三人均認第一、二份契約均無效，余秀桃表示為幫原告積功德，且既然契約均無效，被告只需退還已支付之買賣價金120萬元，不計利息，不要求任何違約金、賠償金及已支付之費用，施翠芬願返還被告11萬元(含已超支之仲介服務費9萬元、借款2萬元)，並有在場人士黃富村可證。
㈣原告之代理人余秀桃多次打電話給被告表示仍想購買系爭不
動產，甚要求被告私下與其完成買賣，不必理會施翠芬，被告不堪其擾，遂邀余秀桃至臺南市安南區林炳立市議員服務處協商此事，被告考量如答應余秀桃要求私下完成買賣，事後倘為施翠芬知悉，恐招來兇神惡煞，因此不得已提出以6萬元補貼余秀桃以付施翠芬仲介服務費4萬元及代書費2萬元以了結此事，在場有鄭秀美可證。
㈤若第一份契約已成立，被告不會無緣無故打電話給余秀桃，
表示不願意讓施翠芬賺取差價、願以400萬元價格出售，更無可能捨420萬元價格不賣，而願以400萬元出售予原告，扣除給予施翠芬之傭金18萬元，被告才取得382萬元之理，原告主張被告因不願讓施翠芬賺取差價，願以400萬元之價格出售，及謂被告還跟施翠芬議定，施翠芬之傭金由390萬元與420萬元之差價30萬元改為18萬元云云，絕非事實，更可證明被告係在受脅迫之情況下簽立第二份契約，並支付高於一般仲介服務報酬售價之百分之一即4萬元。
㈥證人黃富村證稱：「施翠芬聽完電話之後就說120萬元還買
者就好」，與被告抗辯與余秀桃、施翠芬三人均認第一、二份契約無效，且余秀桃表示被告只須還已支付之買賣價金120萬元、不計利息、不要求任何簽約金、賠償金及已支付之費用等語，兩者完全相符，何來原告所指大相逕庭之情。至證人黃富村證稱除11萬元，被告還要給施翠芬10萬元，後來施翠芬說不用了等語，係在施翠芬打電話給余秀桃之前黃富村所提之方案，與被告所辯稱施翠芬打完電話後宣布願返還被告11萬元仲介報酬等語，兩者係時間差問題，請原告勿混淆視聽，況原告以與本案無關之仲介服務報酬問題率認黃富村證詞係屬虛偽，已失其本，不值酌之。
㈦被告出售系爭不動產，不論第一份契約買方鄭筱諭，或第二
份契約買方鄭伊婷，兩人皆未出面，均由其等母親余秀桃代簽其等姓名，被告亦未見委任書或授權書，然在黃里長服務處雙方經在場人士半小時之協調，並經施翠芬以電話與余秀桃溝通後方由施翠芬當場宣告結論，此與原告稱103年5月5日未授權余秀桃去洽談或解除該第二份契約，實無關係，因施翠芬僅係轉述原告代理人余秀桃同意解除第二份契約之意思而已。
㈧退萬步言，買方之代理人余秀桃利用女兒當人頭並善用仲介
施翠芬偷矇拐騙時之機會規避公法的奢侈稅，並自第一份契約之420萬元降為第二份契約之400萬元，從中暗地、巧取獲利20萬元，更以損害被告為主要目的，在食髓知味、變本加厲，短短數日訴求加倍返還定金，欲淨賺120萬元，顯已符合權利濫用禁止，另依消費者保護法第11條之1規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日之審閱期間，內政部頒布之不動產交易買賣定型化契約應記載及不得記載事項亦要求審閱期間5日，而本案無論第一份契約或第二份契約，均由買方代理人余秀桃合作之夥伴施志斌代書所擬定，簽約時間均1、2小時內完成，顯已違反不動產買賣契約審閱期間之規定。
㈨聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.訴外人余秀桃代理買受人鄭筱諭於103年4月22日與被告就系爭不動產簽訂第一份契約，價金420萬元，該買賣契約書內文除打字部分外，餘是由代書施志斌手寫，末尾再分由被告陳一祥及余秀桃簽名蓋章，契約末尾交款備忘錄並載明已收120萬元（分別各為20萬元、100萬元之支票）。
2.103年4月25日余秀桃代理原告與被告就系爭不動產在臺南市○○區○○路85度Ｃ咖啡店內另簽訂第二份契約，契約仍由代書施志斌製作，簽約日仍載為103年4月22日，但契約內容變更買受人為原告鄭伊婷、價金400萬元，契約末尾交款備忘錄所載與第一份契約相同。
3.系爭不動產兩造是由訴外人施翠芬仲介而簽訂，並於103年4月25日由被告給付仲介費9萬元予施翠芬。
4.系爭不動產辦理過戶期間，增值稅及契稅稅額核定後，經施志斌聯絡被告繳納增值稅，被告向施志斌表示不願出售系爭不動產。
5.103年5月5日被告有與施翠芬一同至臺南市安平區金城里黃俊策里長住處協調，期間施翠芬有以電話與余秀桃聯繫。
㈡爭執事項：
1.第二份契約被告與原告是否就價金部分有意思表不一致而未成立？是否是因受訴外人施翠芬脅迫而簽訂？得否依民法第92條規定撤銷此意思表示？
2.兩造是否於103年5月5日協調時，是否有合意由被告退還已收取之120萬後，解除買賣契約？
3.本件買賣契約之定金為20萬元或120萬元？
4.原告得否依民法第249條第3款、第259條及兩造所簽立買賣契約第7條違約金約定之法律關係，請求被告給付240萬元？
四、得心證之理由：㈠第二份買賣契約買賣雙方就價金是否有不一致之情，是否是
被告遭脅迫簽訂而得撤銷？
1.按兩造間就買賣數量、給付方式、付款等買賣契約必要之點，意思表示一致，依民法第153條第1項、第2項前段規定，買賣契約已成立（最高法院80年度台上字第2621號判決參照），又按契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷(最高法院20年上字第632號判例參照）。原告主張其經由被告委託之訴外人施翠芬居間，先由訴外人鄭筱諭於上開時地由余秀桃代理與被告簽訂第一份契約，嗣又於103年4月25日於同址，由余秀桃代理原告與被告就系爭不動產再另訂第二份契約，買受人改為原告、價金改為400萬元，雙方議定訂約日期仍寫103年4月22日，其餘契約內容均不變等情，業據提出第一份契約書（見訴卷第76至78頁）、第二份契約書（見訴卷第9至11頁)為憑，而依第二份契約之記載，雙方關於買賣之標的即系爭不動產、價金為400萬元，及第一期簽約款120萬元、代款撥款當日給付款280萬元，及如何移轉產權等給付方式已約明，揆之前揭最高法院判決意旨，兩造關於系爭不動產買賣契約應已成立生效。
2.被告辯稱第一次買賣契約是遭仲介施翠芬詐騙、第二份買賣契約是遭施翠芬脅迫，已予以撤銷，且二份契約就價金部分之意思表均未合致等語，對此有利於己之事實，自應負舉證之責，然查：
⑴證人施翠芬已證稱：其受被告委託銷售系爭不動產，被告要
賣390萬元，超過部分都要給伊，余秀桃是其朋友要買房子，本談到要以420萬元買系爭不動產，買主是鄭筱諭，交給伊20萬元支票當定金，嗣後簽約時，余秀桃再當場交付100萬元支票給被告，代書就送件辦理繳稅，過2、3天被告打電話給余秀桃言只賣390萬元，其他被施翠芬賺走，所以要求私下另打買賣契約只賣400萬元，余秀桃同意但說要找代書及伊一起出面再簽買賣契約，所以在103年4月25日約在同址第二次簽400萬元的買賣契約，買主改為原告，當場大家說好420萬元買賣契約作廢，被告答應給伊18萬元作仲介費等語(見訴卷第72頁反面至73頁)，證人即代書施志斌亦證稱：
簽第一份契約時，其有明確告知雙方買賣價金是420萬元，被告本人簽完後隔1、2日晚上，詳細時間忘了，被告打電話給伊詢問買方電話，稱賣420萬元，有30萬元仲介的價差，被告不想讓仲介賺30萬元，想用400萬元直接賣給買方，伊將電話給被告後事情即未過問，之後他們再約其去簽第二份契約等語（見訴卷第125頁反面)，均明確證述實是因簽訂第一份契約之後，被告不甘讓仲介施翠芬賺取買賣價金30萬元價差，始向施志斌索取余秀桃電話聯絡後，主動要求與余秀桃另簽訂第二份契約之情。而簽第二份契約時，未見被告有任何不願意之表情，並經代書施志斌當場朗讀契約內容，重新約明價金是400萬元，被告亦未當場表示價格比之前低，經代書施志斌訂約日期，因雙方說價金已經給了，所以立約日期仍寫4月22日，交款情形就照第一份契約寫等情，亦經證人施志斌證述在卷（見訴卷第125頁反面至第126頁），並無被告所辯是受脅迫而簽定，且簽定時日期早已寫好4月22日，或買賣雙方就買賣價金意思表示有未合致之情。
⑵且被告先是抗辯係施翠芬夥同二名不知名人士突造訪被告住
家，語帶威脅勒令被告需重新簽定總價為400萬元之第二份契約，被告迫於身家性命之安全，始再次簽訂早已寫好日期103年4月22日（實際是103年4月25日）之第二份契約等語，並舉證人楊慧珠為證(見訴卷第51頁之民事聲請狀、第107頁民事答辯狀所載）。嗣經原告陳述有多名證人可證第二份契約之簽約地點，是在與第一份契約簽約地點相同之85度Ｃ咖啡店乙節時，被告始對此不爭執，並變更抗辯稱施翠芬上開脅迫行為是在簽第二份契約之前云云（見訴卷第116頁)，其陳述先後反覆，所辯亦與前述證人施翠芬、施志斌證述情節不符，所據證人即其女友楊慧珠亦僅證稱：伊是在103年4月25日看到施翠芬帶二名不明人士到家裡，有聽到他們都很大聲說話，伊在房間不敢出來，不知道他們說了什麼，等他們走後，伊才出來看到被告也害怕的樣子，也沒聽到被告有被迫作什麼事，只有說為了房子的事，細節不清楚等語（見訴卷第74頁），除所證述被告遭脅迫之日期與被告之後陳述是在簽訂第二份契約即103年4月25日之「前」已不吻合，且證人亦未明確證稱施翠芬有脅迫被告簽約之情，況證人楊慧珠既與被告為男女朋友，被告既未隱瞞其與原告或施翠芬售屋糾紛之情，若當日其確有受施翠芬偕人脅迫，危及自己與家人性命之情，其殊無當場陳明遭脅迫之事，並囑楊慧珠小心等語之理，是被告辯稱是遭施翠芬威脅，始簽定第二份契約，顯與事實不符，難以採信。
⑶又雖第二份契約總價金400萬元，較第一份契約420萬元為低
，然被告初時委託施翠芬之銷售總價金為390萬元，超出之價金歸仲介施翠芬取得，已經證人施翠芬證述如前，扣除被告自承當時是約定要給予施翠芬售價4%仲介費（見訴卷第73頁反面）計算，其僅能取得374萬4,000元(即390萬元-390萬元×4%)，然若以400萬元出售，施翠芬未賺取價差，扣除證人施翠芬證稱且被告亦自承仲介費降為18萬元（見訴卷第73頁正、反面)計算，被告能取得之金額為382萬元(即400萬元-18萬元)，何者對被告較有利實甚明顯，被告捨期間關於施翠芬仲介費用之變化不論，辯稱其無自降售價之理云云，欲以此辯稱其非主動降價，而係受脅迫重簽第二份契約等語，尚非有據，不足為其有利之認定。
⑷再依前述證人施翠芬、施志斌之證述，被告既是因不願施翠
芬賺取價差而主動要求重簽第二份契約，當無被告所辯第一份契約是受詐騙而簽第之情，更且依被告於103年4月17日收取施翠芬轉交之定金20萬元時，曾出具收據乙紙（見訴卷第130頁），其內容已載明系爭不動產價金為420萬元之情，被告亦自承上開收據為其本人親簽無訛（見訴卷第124頁)，被告為收取定金而簽立上開收據，則對收據上載明系爭不動產之售價自不能諉稱不知，是被告既已於103年4月17日收受定金時即已知買方是以420萬元買受系爭不動產，自無被告所辯是以售價420萬元委託證人施翠芬銷售系爭不動產，遭施翠芬佯稱買方最高僅願出價390萬元，於103年4月22日簽第一份契約及交付第一期款100萬元支票時，始發現價金為420萬元而知受騙上當，或其所辯稱雙方就買賣價金有未合致之情。況被告既與原告之代理人余秀桃簽定第二份契約，解釋上當然含有合意解除第一份契約之意，如前述證人施翠芬亦明白證稱當時雙方有談到第一份契約作廢等情，是被告一再抗辯第一份契約是受詐騙，或有意思表示不一致之情，均不影響於系爭不動產買賣關係之權利義務應以第二份契約內容為準。
3.綜上，第一份契約並無被告辯稱是遭仲介施翠芬詐騙之情，第二份契約更無所指受脅迫而簽訂之實，而第一份契約既已合意解除，第二份契約又無被告抗辯是因受脅迫簽定，或雙方有意思表示不一致之情，則被告抗辯系爭買賣契約不成立，或提出存證信函（見訴卷第56至67頁），欲依民法第92條規定撤銷兩造之買賣契約云云，自不生撤銷之效力。
㈡第二份契約是否已經兩造合意解除：
1.被告抗辯第二份契約事後於臺南市安平區金城里黃俊策里長服務處合意解除之事實，已經原告否認，證人施翠芬證稱事後被告說不賣了，有邀伊去里長那裡調解，但調解不成等語（見訴卷第73頁)，證人余秀桃亦證稱：103年5月5日有接到施翠芬打來的電話，表示被告要120萬元還伊，房子不賣，問我要不要，伊說不要，而且原告亦未授權給我決定，伊就是要買系爭不動產等語（見訴卷第141頁反面)，均否認當時證人施翠芬經由電話取得余秀桃承諾，並由施翠芬當場宣布其承認於第一份契約私自騙取差價30萬元，施翠芬、余秀桃及被告三人均認第一、二份契約均無效之情。
2.而被告所舉證人黃富村雖證稱：伊與被告一起去里長那邊，伊跟施翠芬說被告有拿9萬元給施翠芬，施翠芬有私下向楊慧珠借2萬元，仲介費就用這11萬元來算，如果不答應被告就不要賣了，伊就向施翠芬說120萬元還你再補你10萬元賠償，系爭買賣契約就算了，後來施翠芬打完電話後就說120萬元還買主就好，然後里長也有在那邊，施翠芬也有表示被告還120萬元，她11萬元仲介費也會拿出來等語（見訴卷第74頁反面至第75頁），然若依被告抗辯是因其覺遭施翠芬詐騙而決意不願出售系爭不動產，而由施翠芬邀約，其再邀同證人黃富村陪同至黃俊策里長服務處協商，換言之，被告此前既已因受詐騙而決意不出售系爭不動產，則受被告邀請一同至該處之證人黃富村何以有若施翠芳不願僅收取11萬元之仲介，被告即不出售系爭不動產之建議，更不可能由黃富村提議將120萬元還給原告再補償10萬元等主動願補償原告之表示，且證人黃富村既已提議願補償10萬元，則證人施翠芬與余秀桃聯絡後，亦豈有無端自降條件，不僅同意被告僅須返還120萬元，甚願將已收取之11萬元仲介費亦退還之理，而證人黃富村願接受邀請陪同被告至里長服務處協調，復自承與被告為同學關係，非無可能經被告請求到庭後故為有利被告之證述，況其證述亦有違常之處，尚不足為被告有利之證明。至被告所舉另名證人黃俊策對當時雙方有無達成協議及協議過程，均證稱不記得等語（見訴卷第141頁)，亦無法為被告有利之證明，被告此部分之抗辯即不足採。
3.又被告抗辯因原告之代理人余秀桃多次打電話給被告表示仍想購買系爭不動產，甚要求被告私下與其完成買賣，不必理會施翠芬，被告不堪其擾，遂邀余秀桃至林炳立議員服務處協商乙節，亦為原告與證人余秀桃否認在卷，證人余秀桃並證稱：是代書施志斌打電話告訴伊，表示被告要到林炳立議員服務處談房子的事情，當天在議員服務處，被告表示要將120萬元返還給伊，並要支付4萬元仲介費與2萬元給代書，要跟伊解除契約，伊不同意等語在卷（見訴卷第143頁)，證施志斌亦證稱：在林炳立議員服務處被告表示不願出售系爭不動產，未說明原因，雙方就賠償金談不攏，余秀桃並未表示願與被告解除契約等語（見訴卷第126頁正、反面)，並無被告所辯余秀桃仍多次表示願購買系爭不動產而至林炳立議員服務處調解，亦無余秀桃於該處同意解除契約之情，且若如被告前開所辯其等於黃俊策里長服務處，已經由施翠芬以電話取得余秀桃同意，由被告返還120萬元以解除契約，何以余秀桃仍要多次以電話向被告表示購買系爭不動產之情，何以被告不盡速返還120萬元以了結雙方之買賣糾紛，以致有嗣後再到林炳立議原員服務處協調之情發生，更且若如被告所辯雙方已以被告返還120萬元之條件解除契約，被告於情於法更無可能有被告辯稱於林炳立議員服務處主動提出自願以6萬元補貼原告仲介服務費與代書費用之情發生，被告上開所辯已大違常理，並足證明被告前開辯稱雙方已於黃俊策里長服務處已達成合意解除契約之情，與事實不符。
4.至被告所舉證人鄭秀美則證述：在林炳立議員服務處雙方洽談房屋買賣價錢問題，只有議價行為，最後價錢談不攏，被告並未提到要賠償金額給余秀桃，亦未提到要解約之事等語（見訴卷第142頁正、反面)，若如被告所辯當時已在前於黃俊策里長服務處解約之後，何以所談仍是買賣價金之內容，何以是因價金未達成一致，致被告不願出售系爭不動產，而非其所辯因恐施翠芬知悉招來兇神惡煞之說，更無被告所辯談及補償原告4萬元仲介費與2萬元代書費用之情，益證被告前開所辯應非事實。
5.承上各節，被告辯稱雙方事後已於黃俊策里長服務處及林炳立議員服務處達成合意解除契約之有利事實，並未能舉證以實其說，其所辯自不足採。
㈢本件有無被告其餘所辯權利濫用或違反消費者保護法關於審閱期間之規定：
1.按在私法領域內，基於契約自由原則，當事人可依其意思形成權利義務關係，權利人亦得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利。又按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照)。查本件余秀桃初以其女兒鄭筱諭為買受人與被告成立第一份契約，嗣因被告之要求再以原告之名義與被告成立第二份契約，本即其訂立契約之自由，被告亦可自由決定與之訂約與否，而系爭買買契約既無被告所辯受詐騙或受脅迫而簽定之情，則被告無正當理由違約，原告本於法律與契約之約定起訴請求，亦屬正當行使其權利（詳下述），被告空言抗辯余秀桃訂立系爭契約，藉此請求加倍返還定金120萬元，是以損害被告為主要目的，已符合權利濫用禁止云云，自不可採。
2.另按消費者保護法第11之1條第1項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」之規定，係因一方為企業經營者，為保護弱勢一方之消費者，故有此設，然本件原告並非企業經營者，相較原告，被告亦非居於弱勢消費者之地位，被告以此為辯已非有據，況兩造於103年4月25日簽定第二份契約前，已先行於同年月22日簽定第一份契約，除買受人及價金外，餘條款均無異動，而簽約前亦經代書逐字朗讀契約內容等情，亦經證人施志斌證述在卷（見訴卷第125頁反面)，被告對第二份契約條款內容應已明瞭知悉，對契約之效力亦不生影響，其抗辯本件契約違反前述消費者保護法第11之1條第1項之規定，實非有據。
㈣原告得否以被告違約不賣請求給付違約金，及以此解除契約請求返還價金：
1.按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。查兩造所簽定第二份契約第7條第3項約定：「如甲方(即被告)毀約不賣、給付不能或其他違約者，乙方(即原告)除得解除本契約外，甲方應於一週內將所收款項雙倍返還乙方」，有前開契約書可憑。衡其內容乃約定賣方若毀約不賣、給付不能或其他違約情事時，除賦予買方契約解除權外，另明定賣方於違約時應負擔之義務，自應屬違約金之約定，復以該第二份契約書別無關於該違約金係屬懲罰性之違約金之訂定，自屬損害賠償總額預定性質之違約金之約定。本件被告無正當理由，拒絕履行契約，自應依前開第二份契約書第7條第3項之約定，給付原告違約金。
2.次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為斟酌（最高院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照）。倘當事人所約定之違約金係損害賠償總額預定性質者，因其目的係於債務人有債務不履行之情事時，即須支付一定之金額，並以該項金額作為債務人於債務不履行時之預定賠償總額，自應衡酌債權人實際上所受之損害情形（包括積極損害及消極損害），以決定其所約定之違約金是否過高。依前開第二份契約書第7條第3項之約定內容，可見兩造約定係以買方即原告已付之系爭不動產價款相同之數額作為違約金之數額。而原告已支付系爭不動產價款120萬元，為兩造不爭執之事實，並有被告提出之存款存簿節本影本可憑（見訴卷第32至35頁）。原告固未提出若原告履行契約，其享有何利益，亦未提出被告不履行契約時受有如何之損害，本院審酌系爭契約委由代書施志斌辦理系爭不動產所有權之移轉等事宜，依證人施志斌之證述，其已於辦理相關增值稅等核定之手續（見訴卷第126頁），依契約第5條第4項之約定，代書費用原告須負擔一半，且若被告依約履行，原告可以較第一份契約總價金420萬元為低之價金即400萬元買得系爭不動產，堪認原告確有因被告違約受有相當之損害，然依該條款之約定，是以已付不動產價款之相同金額為違約金之數額，若依此，該項約定違約金之數額幾可達相當於系爭不動產之總價金，審酌內政部101年10月12日內授中辦地字第0000000000號公告之「成屋買賣契約書範本」（見訴卷第159至165頁）第11條第1、3款關於違約金之數額，均明定以不超過房地總價款百分之十五為上限，若依系爭契約第7條第3項所定之違約金，原告已付120萬元之價金計算，違約金將高達總價金之三成，金額顯屬過高，自應以系爭契約總價金之百分之十五即60萬元為上限較適宜，原告請求違約金之數額，逾此範圍部分，即屬無據。
3.再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第259條第1款亦定有明文。本件是由被告主動表示不願出賣系爭不動產乙節，已經證人施翠芬、施志斌證述如前，而由被告所舉證人黃富村、楊慧珠、鄭秀美之證述，亦可見被告確實無繼續契約之意，而被告所辯是受詐騙、威脅而訂約乙節，並不可採，亦如前述，被告亦未能就其拒絕履約有不可歸責於己之正當事由舉證以實其說，則原告依第二份契約第7條第3項之約定，本即有解除契約之權，是其於訴訟中為解除契約之意思表示，並已到達被告，則原告於解除契約後，請求返還已付之120萬元價金，亦屬有據。
4.綜上，原告依第二份契約第7條第3項關於違約金之約定，請求被告給付60萬元之違約金，及依民法第259條第1款規定，於解除契約後請求返還已付之價金120萬元，即屬有據，逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
㈤原告依民法第249條第3款請求加倍返還定金，有無理由：
1.按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院43年台上字第607號判例、85年度台上字第2929號判決參照)，另按民法第249條第3款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259條第2款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第259條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第260條規定請求損害賠償外，自難併依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還定金（最高法院91年度台上字第2027號判決參照）。
2.查所謂定金，係指當事人之一方為確保其履行契約而交付他方之金錢而言。本件施翠芬曾代表買方於103年4月17日交付面額20萬元、付款銀行華南銀行麻豆分行之支票予被告，有前開收據乙紙可憑，佐以證人施翠芬證稱：被告委託其賣房子，言明如果有人要買要先收定金，余秀桃是伊朋友說要買房子，後來談成到420萬元要買，還有給我20萬元的支票作定金，伊也將支票交給被告等語(見訴卷第72頁反面)，堪認最初余秀桃乃是以20萬元作為「定金」，以確保被告與之簽定系爭不動產買賣契約履行之擔保，至於嗣後余秀桃始於同年月22日以女兒鄭筱諭名義與被告簽訂第一份契約，並於簽定第一份契約時，再交付被告面額100萬元、付款人同為華南銀行麻豆分行之支票予被告作為簽約金即買賣價款一部之交付乙節，除有第一份契約於付款方式載明「第一期簽約款：103年4月22日新台幣壹佰貳拾萬元」乙情外，亦經證人即代書施志斌證稱：簽約時有問他們簽約金是多少，他們說120萬元，所以我才在契約上為上開記載等語屬實(見訴卷第125頁)，亦堪認於簽訂第一份契約當時雙方均是同意將先前所交付之20萬元併同簽約當時交付之100萬元作為買賣價金之一部分交付被告受領，而非以此120萬元作為定金，雖其後余秀桃在於同年月25日以原告名義與被告簽訂第二份契約，然雙方均同意除買受人變更為原告名義，及買賣總價金更改為400萬元外，其餘條件均不變乙節，亦如前述，准此，本件兩造之定金約定應為20萬元，原告主張已交付之120萬元均為定金乙節，已非足採，先此說明。
3.且本件系爭契約被告乃不為履行，而非不能履行，又所謂主觀不能係指債之履行對債務人雖無法實現，但對第三人而言，卻有實現之可能而言，本件被告為系爭不動產之所有權人，並無不能出賣並交付系爭不動產之情，原告並未舉證證明被告有給付不能之情形，其以被告拒絕履行，主張被告有主觀給付不能情形，尚有誤會。此外原告並未舉證證明被告有給付不能之情形，況嗣後原告亦已解除契約，依民法第259條第1款規定請求回復原狀，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，其亦不能再依民法第249條第3款請求加倍返還定金。
五、綜上所述，兩造關於系爭不動產之買賣契約已成立生效，被告辯稱雙方意思表示不一致，或辯稱是受詐騙、威脅而訂約，或辯稱雙方已合意解除，原告已同意僅返還已收取之價金120萬元，不另請求其他賠償等語，均不可採，是其無正當理由拒不履行而違約，原告自得依第二份契約第7條第3項約定請求給付違約金，並得於解除契約後，依民法第259條第1款規定請求返還已給付之價金，至原告併依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金，即無依據。從而，原告依兩造買賣契約之法律關係請求違約金60萬元，依民法第259條第1款規定於解除契約後請求返還已給付之價金120萬元等共計180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即無理由，應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造分擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為25,298元（即裁判費24,760元、證人日旅費538元)，本院酌量兩造勝敗之比例，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
七、兩造就原告勝訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、另本件事證已臻明確，被告並未能舉證證明在黃俊策里長服務處時，余秀桃已同意解除契約或同意不請求違約金或其他損害賠償，則兩造關於當時余秀桃有無獲原告授權得同意解除契約乙節之攻擊防禦，並兩造其餘舉證方法，核與判決之結果不生影響，本院不再逐一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年1月14日
民事第五庭法官高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月14日
書記官李培聞