裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第1072號民事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第1072號原告 黃士恭 訴訟代理人 何冠慧 律師被告 陳雪琴 訴訟代理人 林佳怡 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾玖萬元，及自民國一０三年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰肆拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰貳拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國102年11月24日經由揚權企業管理顧問有限公司（下稱揚權公司，即南北房屋東門城加盟店）之仲介與被告簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）4,290,000元向被告購買其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段29建號門牌號碼臺南市○○區○○街○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋，系爭土地及系爭房屋下合稱系爭不動產）。系爭買賣契約第8條約定「氯離子及輻射檢測約定：一、氯離子含量檢測約定：本約定簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混擬土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺
0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由 僑馥建 經認證後執行專戶價金之撥付作業。…三、上述一、二之檢測費用及回復原狀之費用應於檢測前由雙方議定負擔之方式。檢測報告完成前，本買賣標的暫停辦理產權移轉登記程序。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性汙染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。…」，第9條約定「除本約有特別約定以外，房屋稅、地價稅、水電費…等費用，於點交日前由乙方負責繳納，點交日後由甲方負責繳納…」，第11條約定「本約定簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除負擔甲方所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還已支配之價金並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另給付甲方」。
（二）嗣原告於103年2月19日自行委請台南市土木技師公會鑑定系爭房屋之氯離子含量，台南市土木技師公會於103年3月13日就系爭房屋之1樓頂板測試結果發現系爭房屋之氯離子含量平均值高達每立方公尺7.7332公斤，研判係氯離子含量過高所致，因混凝土氯離子含量過高，尚未剝落處亦存在潛在危險，建議拆除重建，以維安全，顯已超過現行法令每立方公尺0.3公斤之標準甚多，系爭房屋顯具有效能及交易價值上之瑕疵，且對於結構安全有影響，原告於103年7月8日以臺南地方法院郵局第918號存證信函催告被告應 於文 到後5日內協議共同指定合格檢驗廠商或補正系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，否則原告即以上開存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，惟被告於收受原告之補正催告後無補正意願，原告即依上開存證信函向被告為解除系爭買賣契約。
（三）且於訴訟繫屬後，兩造均同意由台灣省土木技師公會就系爭房屋之樑、柱或剪力牆取樣進行混擬土氯離子含量鑑定，該會103年10月31日（103）省土技字第5256號鑑定報告之內容為該3個取樣點之氯離子含量各為每立方公尺7.9160公斤、每立方公尺2.8368公斤、每立方公尺4.7952公斤，平均值為每立方公尺5.1833公斤，鑑定結果另提及氯離子含量測試高出標準值甚多，且現場調查檢視，樑開裂、鋼筋保護層有鼓起及鋼筋銹蝕現象；樓板鋼筋嚴重銹蝕、混擬土剝落，呈現典型的「海砂屋」末期型態，己無法作為一般住宅居住使用，系爭房屋之樓板鋼筋已腐蝕殆盡致整個樓板脫落，縱任何結構補強，其潛在性危險仍舊存在。原告依系爭買賣契約第8條、民法第359條規定解除系爭買賣契約，為有理由。
（四）又解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，被告未詳實向原告說明系爭房屋為海砂屋，致原告因購買有瑕疵之系爭房屋而支出之費用為原告所受之損害，被告應負債務不履行損害賠償責任，其損害共計255,647元，明細如下：
（１）就系爭買賣所支出之仲介費用85,000元、履約保證費用1,287元、系爭房地登記相關費用14,240元。
（２）原告委請台南土木技師公會鑑定系爭房屋之鑑定費用33,675元。
（３）原告支出系爭房屋3月至5月之水電基本費280元及103年之房屋稅1,165元。
（４）原告因系爭房屋為海砂屋致交屋後無法使用得另行租屋之費用，自102年12月至103年7月每月租金15,000元，共計120,000元。
（五）系爭買賣契約第11條約定因被告違約致系爭買賣契約解除，以原告所支付之價金總額之同額作為懲罰性違約金，原告已支付價金全部4,290,000元，就此部分僅依第一期款450,000元為請求，與前揭損害255,647元共同以450,000元為請求，連同應返還之價金4,290,000元，合計4,740,000元。
（六）並聲明：被告應給付原告4,740,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告解除系爭買賣契約無理由：
（１）原告購買系爭房屋之前，曾至系爭房屋之各角落詳細觀察，已看到系爭房屋之老舊現況，而且原告知悉系爭房屋興建於70年之際，已有32年屋齡，原告係以中古屋且欲自行重新修繕而買受系爭房屋，所以成交之價格特別便宜，茲原告欲解除契約，實違誠信。
（２）臺灣於83年才有海砂屋之發現，嗣後政府才訂定國家標準，在系爭房屋興建時尚無氯離子含量國家標準，自不得以不符國家標準作為解除契約之理由，再者，原告係以現況買受系爭房屋，被告自不負物之瑕疵擔保責任，原告解除契約，尚無理由。
（二）對於台灣省土木技師公會103年10月31日（103）省土技字第5256號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之內容，提出答辯如下：
（１）按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。最高法院79年台上字第540號判例可資參照。從而，法院不受鑑定意見之拘束，乃屬當然。
（２）而本件鑑定人對於系爭房屋所採用之鑑定方法，似為該報告第42頁備註7.中所提及「CNS3090（1998），新扮混擬土中最大水溶性氯離子含量（水溶法）」之鑑定方式。惟查，成屋單由硬固混凝土氯離子含量檢測結果，是否即足以直接認定受檢測建物具有危險等瑕疵，不無疑問。蓋另有文獻認為受檢測建物是否具有危險不堪居住等瑕疵，除硬固混凝土氯離子含量檢測外，仍須判斷硬固混凝土鑽心試體抗壓強度試驗、硬化混凝土中性化試驗、鋼筋腐蝕速率檢測、目視檢測與裂縫調查等其他項目，方能具體斷定危險不堪居住等瑕疵。而反觀系爭鑑定報告，除以現況情形及屋齡作為說明依據外，並未具體說明系爭房屋為何被認定危險不堪居住之理由及檢驗方式。
（３）況於兩造訂立系爭買賣契約之前，被告之子居住系爭房屋已逾11年，在此之前，為被告之父母及兄長居住於此。故於被告家屬所居住的30多年期間內，除因潮濕而有天花板油漆剝落的情形外，並無發現任何異狀。從而，鑑定報告如何認定系爭房屋係危險不堪居住之房屋，被告實為納悶，又未見鑑定報告具體說明理由。
（三）依民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。惟查，該條所指之損害賠償係指原契約之履行利益，亦即因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非積極的認有新賠償請求權發生。而原告對被告所提出之損害賠償項目，並非因系爭買賣契約所生之舊賠償請求權，茲分別說明如下：
（１）仲介費用係基於原告與揚權公司間之居間契約所生；履約保證費用係基於履約保證契約所生；系爭房屋相關登記費用係繳納行政機關之規費，均非系爭買賣契約所生之舊賠償請求權。
（２）鑑定費用係原告為證明其主張所自行委託之鑑定費用，並非訴訟費用，亦非系爭買賣契約所生之舊賠償請求權。
（３）租金損害為原告本已預定支出之費用，此觀原告所提出之租賃契約書內容自明，與被告並無關聯，亦非系爭買賣契約所生之舊賠償請求權。此外，被告並未延遲點交系爭房屋予原告，故該費用與本件損害間更無任何因果關係云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告經由揚權公司之仲介，於102年11月24日與被告簽訂系爭買賣契約，以總價4,290,000元向被告購買系爭不動產）。
（二）系爭買賣契約第8條約定「氯離子及輻射檢測約定：一、氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混擬土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在民國87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。…三、上述一、二之檢測費用及回復原狀之費用應於檢測前由雙方議定負擔之方式。檢測報告完成前，本買賣標的暫停辦理產權移轉登記程序。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性汙染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。…」，第9條約定「除本約有特別約定以外，房屋稅、地價稅、水電費…等費用，於點交日前由乙方負責繳納，點交日後由甲方負責繳納，…」，第11條約定「本約定簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除負擔甲方所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還已支配之價金並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另給付甲方」。
（三）原告於103年2月19日自行委請台南市土木技師公會鑑定系爭房屋是否安全，台南市土木技師公會則於103年3月13日取樣送晟恩檢驗科技股份有限公司科技實驗室檢測系爭房屋1樓頂板混擬土之氯離子含量。
（四）原告於103年7月8日以臺南地方法院郵局第918號存證信函催告被告於文到5日內協議共同指定合格檢驗廠商或補正系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，否則原告即以該存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示。被告於103年7月18日以臺南東城郵局第159號存證信函向被告表示：系爭房屋係依現況買賣，被告不負整理、修補之責，並否認其為海砂屋，…。
（五）就系爭買賣，原告支出仲介費用85,000元、履約保證費用1,287元、系爭不動產移轉登記相關費用14,240元。
（六）原告自行委請台南市土木技師公會鑑定系爭房屋是否安全，支出鑑定費用33,675元。
（七）原告支出系爭房屋3月至5月之水電基本費共計280元、系爭房屋103年之房屋稅1,165元。
（八）系爭房屋於70年間興建。
四、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭房屋混凝土氯離子含量是否超過系爭買賣契約第8條約定之標準？如是，原告依系爭買賣契約第8條之約定解除系爭買賣契約，有無理由？如原告依系爭買賣契約第8條之約定合法解除系爭買賣契約，原告得否依系爭買賣契約第11條第3款之約定，請求被告給付違約金？原告依債務不履行之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？如有，原告得請求之數額若干？
（一）系爭買賣契約第8條約定「氯離子及輻射檢測約定：一、氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混擬土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在民國87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。」，業如前述，而本件經兩造合意由本院委請台灣省土木技師公會於系爭房屋一樓天花板、一樓門柱、二樓天花板取樣進行混擬土氯離子含量檢測，檢測結果，該三個取樣點混擬土之氯離子含量分別為每立方公尺
7.9160公斤、2.8386公斤、4.7952公斤，平均值為每立方公尺5.1833公斤，有系爭鑑定報告在卷可稽，系爭房屋混擬土氯離子含量已超過系爭買賣契約第8條約定之氯離子含量標準，則原告依系爭買賣契約第8條約定主張解除系爭買賣契約，請求被告返還買賣價金4,290,000元，自屬有據。又原告依系爭買賣契約第8條解除系爭買賣契約，請求被告返還買賣價金4,290,000元，既有理由，則原告另以系爭房屋有瑕疵，主張依民法第359條規定解除契約，並依民法第259條規定請求被告返還已付價金，雖為不同之訴訟標的法律關係，惟其聲明同一，屬訴之重疊合併，本院既准原告依系爭買賣契約第8條解除契約請求返還價金，自無庸再就原告其餘請求權加以審酌，併此敘明。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第227條、第260條分別定有明文。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年台上字第1112號民事判決意旨參照）。是不完全給付之債務不履行責任，以債務人具可歸責為要件。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號民事判例參照）。是原告於解除系爭買賣契約後所得請求者，僅限於因被告債務不履行所生之損害。原告主張被告賠償應原告因購買有瑕疵之系爭房屋而支出仲介費用85,000元、履約保證費用1,287元、系爭不動產移轉登記相關費用14,240元、鑑定系爭房屋有前述之瑕疵所產生之費用33,675元、因系爭房屋為海砂屋無法使用原告另行租屋之損害120,000元、系爭房屋3月至5月之水電基本費共計280元、系爭房屋103年之房屋稅1,165元云云，惟查，
（１）系爭買賣契約第8條約定「氯離子及輻射檢測約定：一、氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混擬土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在民國87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。…三、上述一、二之檢測費用及回復原狀之費用應於檢測前由雙方議定負擔之方式。檢測報告完成前，本買賣標的暫停辦理產權移轉登記程序。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性汙染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。」，業如前述，兩造既已於系爭買賣契約明文約定，於系爭買賣契約簽訂後，始由兩造協議共同指定合格檢測廠商檢測系爭房屋氯離子是否超標，並約定只要檢測結果系爭房屋氯離子超過系爭買賣契約第8條約定之標準，原告即得主張解除買賣契約，則自難以檢測結果系爭房屋氯離子超過系爭買賣契約第8條約定之標準，即認系爭房屋氯離子含量超標係可歸責於被告。此外，原告並未提出其他證據證明系爭房屋氯離子含量超標係可歸責於被告，則原告主張被告交付之系爭房屋氯離子含量超標係可歸責於被告，被告應負不完全給付之債務不履行責任，難認有理。
（２）退步言之，縱認被告應負不完全給付之債務不履行責任，原告之上開請求，亦屬無據：
①原告支出之仲介費、履約保證費用、系爭不動產移轉登記
相關費用，係原告因買賣房屋所支出之費用，與原告支出之水電基本費及房屋稅，均非因系爭房屋瑕疵所生之損害，難認係債務不履行損害賠償之範圍。
②依系爭買賣契約第8條約定，要檢測氯離子含量，應由兩
造協議共同指定合格檢測廠商，並議定檢測費用負擔之方式，惟原告未與被告協議，即於103年2月19日自行委請台南市土木技師公會鑑定系爭房屋是否安全，台南市土木技師公會則於103年3月13日取樣送晟恩檢驗科技股份有限公司科技實驗室檢測系爭房屋1樓頂板混擬土之氯離子含量，與系爭買賣契約第8條之約定不符，原告請求被告賠償此部分之費用33,675元，為無理由。
③原告雖提出租賃契約主張其因系爭房屋為海砂屋致交屋後
無法使用而另行租屋支付租金受有損害云云，惟查，依原告提出之租賃契約並無法證明被告係於102年12月1日（租賃期間自102年12月1日起）之前點交系爭房屋予原告，且原告係因交屋後無法使用始與訴外人 陳淑惠 簽訂上開租賃契約，原告上開主張，自難採信。再者，原告明知系爭房屋尚未經氯離子含量檢測，其得在系爭買賣契約簽訂後請求被告配合辦理混擬土氯離子含量檢測，倘檢測結果，系爭房屋氯離子含量超過系爭買賣契約第8條之標準，原告得主張解除契約，且在檢測報告完成前，暫停辦理系爭不動產產權移轉登記程序，原告本即可預期，檢測結果系爭房屋氯離子含量有可能超過系爭買賣契約第8條之標準，致其無法使用系爭房屋，是原告以系爭房屋為海砂屋無法使用，請求被告賠償原告另行租屋所支出之租金，自屬無據。
（三）原告主張因被告違約致系爭買賣契約解除，原告得依系爭買賣契約第11條第3款規定請求被告賠償450,000元之懲罰性違約金云云，惟查，兩造既已於系爭買賣契約明文約定，於系爭買賣契約簽訂後，始由兩造協議共同指定合格檢測廠商檢測系爭房屋氯離子是否超標，並約定只要檢測結果系爭房屋氯離子超過系爭買賣契約第8條約定之標準，原告即得主張解除買賣契約，則雖檢測結果系爭房屋氯離子超過系爭買賣契約第8條約定之標準，亦僅是原告得主張解除買賣契約而已，不能因此認定被告違約。原告以檢測結果系爭房屋氯離子含量超標主張被告違約，依系爭買賣契約第11條第3款規定請求被告賠償450,000元之懲罰性違約金，為無理由。
五、綜上所述，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告給付4,290,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年2月4日
民事第三庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月4日
書記官黃心怡