裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國109年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2073號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊富華上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第567號中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3011號、108年度偵字第29664號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣臺中地方法院依判決前之程序更爲審判。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、本案被告甲○○於民國108年7月22日上午某時，在臺中市○○區○○街○○巷○○號管理室內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因之犯行，經檢察官提起公訴，被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告及公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年7月27日以協商判決判處被告有期徒刑8月（所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，則未經上訴），固非無見。然查：
(一)毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第20條第1、3項修正為：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定」；其中第23條第2項修正為：
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」；修法意旨強調施用毒品者屬病患性犯人之特質，若施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如已執行戒毒處遇完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為者，足見有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒或強制戒治方式戒除身心癮措施等旨；循此修法意旨，被告本案施用毒品犯行，距前一次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，倘係3年內再犯，自應依追訴處罰；反之，倘係3年後再犯，則應依新法裁定送觀察、勒戒。不因該3年內是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。
(二)被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月2日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案於108年7月22日施用第一級毒品之行為，距離其最近一次強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，應依修正後上開規定，由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑之判決。從而本案具有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知免刑」之情形，即不得為協商判決。檢察官據此提起上訴，為有理由，應由本院將協商判決中關於施用第一級毒品部分撤銷發回臺灣臺中地方法院。
三、應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官洪志明提起上訴。
中華民國109年9月18日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何佳錡中華民國109年9月18日