臺中高等行政法院100年度訴字第143號判決

裁判字號：臺中高等行政法院100年訴字第143號判決

裁判日期：民國100年12月08日

裁判案由：政府採購法

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第143號100年12月1日辯論終結原告 黃政達 即黃政達建築師事務所訴訟代理人呂秋𧽚律師複代理人 曾酩文 律師被告彰化縣埔鹽鄉公所代表人 楊福地 訴訟代理人 王昌鑫 律師複代理人 張幸茵 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年2月18日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於參與被告所辦理「『第九公墓更新之整地、擋土牆、截流溝工程及法會』委託規劃設計監造」採購案（下稱系爭採購案）， 嗣兩造 於民國（下同）97年6月16日訂立該系爭採購案合約書，由被告委託原告擔任工程規劃設計監工等各項有關事宜。因原告未盡監造之責任，致該工程有重大之缺失，被告以99年6月25日鹽鄉建字第0990008514號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第8款規定刊登政府採購公報，原告不服向被告提出異議，復不服被告99年7月26日鹽鄉建字第0990009477號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷駁回其申訴，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告認系爭工程驗收不合格，主張原告違反兩造合約第10條
：「乙方（即原告）承辦本契約所列各項工作應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」、第13條第6項：「乙方之違失，如有違反政府採購法第101條第1項各款之情事，由甲方（即被告）將事實及理由通知乙方，並附記刊登採購公報之處理。」及政府採購法第101條第1項第8款：機關辦理採購事務，發現有查驗或驗收不合格，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。然按「政府採購法第101條立法理由略以：『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境．．．』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上各原則，即一律予以刊登公報，當然與政府採購法之立法目的不符，亦應敘明。」（臺北高等行政法院99年度訴字第865號判決參照）。又政府採購法第101條第1項第8款所謂「情節重大」，解釋上應以其不合格情事已達「省工省料甚大」或「嚴重影響公共安全」之程度，始謂「情節重大」。是以，除非查驗或驗收不合格乙節已具有「情節重大」者，否則招標機關不得逕行刊登公報。又依系爭合約第4條第2項第1款規定，原告負有依監造計畫書審查承造人工程之義務，系爭工程監造計畫書業於98年5月20日經被告核備在案，足認被告業已同意原告所提之監造計畫，倘原告已依監造計畫書履行其所載內容，即屬履行原告合約義務，縱監造計畫書內容欠缺周延，仍難謂原告有何監造不實情事。
㈡原處分及申訴審議判斷未盡行政程序法所課予之證據調查，及表明處分理由之義務：
1.按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第36條、第43條、第96條第1項定有明文。是行政機關作成行政處分，負有依職權證據調查，並說明處分之法令依據及具體說明該當法律要件之理由；倘若其未提出證據證明其處分理由，或未具體說明理由者，其行政處分自有違法，應予撤銷。
2.被告以原告違反系爭合約第10條規定，然觀諸原處分即被告99年6月25日鹽鄉建字第0990008514號函，被告並未於理由中表明原告有何不正當行為或有何違反或廢弛其業務上應盡義務之行為，難謂被告已盡行政程序法所課予表明處分理由之義務。被告雖主張原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」情事云云，然原告並非承造廠商，所負責之監造工作，並無驗收規定，惟被告於原處分從未就原告如何該當查驗或驗收不合格一節為具體說明，更未就其監造工程瑕疵如何該當「情節重大」為具體說明，則原告是否監工有所疏失？是否因而導致系爭工程發生「嚴重影響公共安全」情事或有何「省工省料」之具體情事如實際金額等，被告無一語論及。
3.申訴審議判斷雖認原告有政府採購法第101條第1項第8款情事，然判斷理由中就各項目「驗收是否不合格」並未論述，且就「情節重大」部分僅泛言「擋土牆工項」與「生態護坡工項」可能構成安全係數不足、使用年限之折損等瑕疵，以該二項工項占本工程之金額比例84.5％云云，然查，系爭工程共計設置景觀木紋磚為1,600塊，被告於99年5月17日驗收時僅有16塊尺寸不符，尺寸不符部分占設置總數比例僅為1％；擋土牆設置背填透水材料有500處，99年5月11日驗收僅有2處未設置，僅占比例設置總數0.4％，不但瑕疵比例輕微，瑕疵金額比例亦甚低，申訴審議判斷卻將毫無瑕疵之工項金額計入比例，顯未盡證據調查義務，及表明處分理由之義務，且顯然不該當「情節重大」要件。
㈢翻土整地部分：
1.申訴審議判斷認為：「申訴廠商監造計畫所設計之『開挖工程查驗表』其主要之管控項目為『雜草、樹木先行清理乾淨』然依系爭工程圖02/07『工程補充施工說明』貳-4『本工程挖除之磚塊或墓碑及其他雜物需運離至（合法棄土堆置廠），不得任意設置工地。』，則『磚塊與墓碑』仍應列入查驗項目。申訴廠商雖以工程實務上，磚塊屬於合法填充物，於翻土整地後本可用於填充為抗辯，惟申訴廠商監造計畫所設計之查驗表並未將其列為查驗項目，即與施工圖說不符，已有未依圖說監造之情形。」等語，惟依被告核定之監造計畫書第50頁所載，原告就「基礎開挖」工作之管理項目及標準即為「地表雜物與草木清除與掘除」、「雜草、樹木先行清理乾淨」，原即未將「磚塊與墓碑」列入查驗項目，被告就此知之甚詳在先。另參原告原即未編列「磚塊運棄」之預算而僅編列「雜物及墓碑運棄」之預算，益證其實。且依工程實務，磚塊屬於合法填充物（非廢棄物），亦經彰化縣環境保護局認定，於翻土整地後本可用於填充，將磚塊作為填充物，並不影響公共安全與工程品質。申訴審議判斷不顧上開事實遽謂「申訴廠商監造計畫所設計之查驗表並未將其列為查驗項目」等同「未依圖說監造」，實已逾越原告依約所應負之監造義務，更未考量有無影響公共安全或是否屬於情節重大，自屬違法。
2.針對鑑定報告部分：合約書文件適用順序，依系爭合約第1條至第3條之㈠規定，可知合約書條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。依合約書第2條載明乙方應給付標的及工作事項詳如附件詳細表及設計圖說。詳細表所指即為合約書工程明細表所列施工項目，而施工項目第壹二至8項為「雜物及墓碑運棄」。原告亦於監造計畫書中表明查驗項目不包含磚塊清除。施工單位工程合約書「b款內容」與「補充說明之注意事項4」內容不一，而「補充說明之注意事項7」清楚載明工程合約書內容不一時之「文件適用順序」及解釋者為「設計單位」。綜上，應以「工程明細表」施工項目為優先適用順序。
㈣生態護坡部分：
1.申訴審議判斷認為：「申訴廠商監造計畫書中未就該項列明抽驗程序及應查項目，僅依一般『材料與設備抽驗程序及標準』辦理，關於『景觀木紋磚』尺寸不符部分，於98年11月28日材料進場查驗，取樣2塊丈量尺寸符合規範。但記錄未載明進場數量、抽樣比例。惟『防水不織布』及『碎石級配料』則查無相關鋪設之查驗或查核記錄。以上查核情形就一般材料檢驗仍有欠周延。例如進場數量、抽樣比例未記載，將無法掌握全部品質狀況；『防水不織布』及『碎石級配料』無查驗記錄，亦顯示施工中未予確實管控品質」等語，惟查「景觀木紋磚」尺寸部分，監造計畫書中原未就該項列明抽驗程序及應查項目，被告以記錄未載明進場數量、抽樣比例為由指摘原告未盡契約義務，顯無正當理由。且原告依一般「材料與設備抽驗程序及標準」辦理，並非未發現景觀木紋磚尺寸不符情事，原告業已提出「不符合事項追蹤改善表」，要求承造人富貴營造有限公司（下稱富貴公司）應立即更換景觀木紋磚，豈有監工不實情事？且系爭工程共計設置景觀木紋磚為1,600塊，被告於99年5月17日驗收時僅有16塊尺寸不符，尺寸不符部分占設置總數比例僅為1％，豈該當情節重大之情？益證原告依「材料與設備抽驗程序及標準」方式，仍可有效監工，更無監工不實情事，被告徒以「抽樣比例未記載，將無法掌握全部品質狀況」云云為由，顯然課予原告超過依約應負之義務。
2.申訴審議判斷謂原告就「防水不織布」及「碎石級配料」無相關鋪設之查驗或查核記錄云云，惟此與客觀事實不符，蓋原告於材料進場時已針對不織布進行檢驗，有設備品質抽驗記錄表可考。針對碎石級配進行檢驗，有進場照片與數量驗收單可考。於營造廠商舖設防水不織布時，原告曾在場監督，此有生態護坡舖設不織布查驗照片可稽並在場監督營造單位舖設碎石級配，有生態護坡碎石級配查驗照片可稽。何況，經99年3月2日工程會勘，僅有1處無舖碎石級配，業經原告令營造單位於99年3月26日予以改善。是以，已無驗收不合格情事。
3.查生態護坡景觀木紋磚未密合施作部分，並非肇因於系爭景觀木紋磚之尺寸與契約規格不符或偷工減料之情。蓋於營造廠商施作過程中，如經原告發現有景觀木紋磚之尺寸或厚度不符，均已要求營造廠商更換，且因系爭景觀木紋磚均屬訂購之大量產製規格化產品，其尺寸原應相同，雖因大量產製於製造過程中難免有些許誤差以及測量方式不同，故關於其尺寸規格本有容許誤差值之約定，此有被告出具之備查函可稽。
4.生態護坡景觀木紋磚有部分間隔過大部分，實係因營造廠現場施工人員之測量有誤差所致，並非原告監工有重大疏失所致：查，東向入口處西側41.62公尺生態護坡景觀木紋磚施作完全合格，為被告所不爭執，足見系爭生態護坡段經原告現場監工人員 李文銓 監工，並無任何瑕疵。然關於相同工項數量甚多時，如非屬「施工檢驗停留點」、「隱蔽部分」、「影響結構安全」情況，並無要求監造單位必須全程在場監工之義務，此有工程會95年3月24日工程管字第09500106100號函釋內容足參，是系爭生態護坡景觀木紋磚施作既非「施工檢驗停留點」、「隱蔽部分」或「影響結構安全」，依上揭函釋之旨，並無須監造單位全程在場監工，故系爭工項經原告監工確認營造廠施作方法無誤後，營造廠商即有義務依照已經認可之施作方法負責施作，如營造廠商嗣後未依原告監工之方法施作，自屬營造廠商應自行負責之範疇。實則，此主要是因營造廠商嗣後施工放樣誤差所致，此有原告陳述可參：「但主因係工人施作時未量準確即放入木紋磚，中間可能有1公分或半公分的誤差，誤差越積越多，最後間距變得比較大」、「施工廠商原應放置1米木紋磚，前面檢查無誤，後面將尺寸記錯以1米2測量，導致後面產生1米2間距，同時須於灌漿未乾時放上去，發現時已固定，造成是否拆除重做的問題，營造廠認為其工料均未減損，如無功能上的減損，外觀不好看，希望被告能減價收受，故未重做」。且由證人李文銓100年7月22日具結證述：「當時發文詢問被告，如此施作是否可以？營造廠有發文給原告，我認為如此施作不會影響整個結構上的安全，且會防止砂質流失，我再將函文轉陳被告，但被告未回文，我也請營造廠改，營造廠即按其發文所述之工法施作。景觀木紋磚長度固定為一公尺，可能現場放樣時，工人施作拖到底下木紋磚的位置，導致前面正常，後面整個均有誤差。」可知，原告監工後發現即要求營造廠商改善，然營造廠商認為應以減價收受為宜，原告亦將上開營造廠商意見函轉被告，原告並無任何監工不實之處。
5.退步言，雖因部分生態護坡段景觀木紋磚間隔過大，然營造廠商已採取補救措施，以小塊木紋磚填補，防止使之與密接施作之功效無異，不影響整個結構性的安全與功能，且被告可減價收受，益證原告並無監工不實或違反情節重大之處。
6.針對鑑定報告部分：⑴木紋磚規格，超出誤差值：合約書設計圖誤差值為±2及
±3mm，依據廠商送審資料誤差值為±5mm，送審資料日期在合約書簽訂之後故較新。依合約書第1條三㈢規定，文件經甲方審定日期較新者優於審定日期較舊者，是以應以±00mm為準。因廠商生產產品為工業化規格產品，模具生產方式，斷無為此極小差距而為改變模具理由，更何況此一改變費用極大並不能帶來經濟利益。
⑵木紋磚外觀（邊角不完整、缺損、裂痕）：被告驗收時距
完工已數月，鑑定時距完工更達近2年之久，期間並無管制圍籬，周圍工作之農人耕作，機具車輛屢從各方進出，破損原因豈可歸咎原告，此由100年11月拍攝現場通行痕跡可知。依據該相片，且不影響使用功能性。
⑶木紋磚施作（密合度）：契約並未規定要密合，被告以總
長度除以單位長度據以聲稱應該密合，及以原告計算數量方式認定應該密合，而原告為計算設計數量自是以總長度除以單位長度計算數量。
⑷木紋磚施作（裁切填補）：本案木紋磚鋪設之地形並非直
線，段落數依合約書數量計算表第壹二6，共分為18段落，其中有直線亦有圓弧，地形有彎弧處自是需要裁切以順應地形，因木紋磚有寬度，內圈彎弧處之內弧較小，外圈彎弧處之外弧較大，自是產生縫隙，縫隙以水泥砂漿填補亦為施工慣例，無可苛責。是以施工廠商施作時縫隙稍嫌過大僅有礙美觀，但無損使用功能性。
⑸功能性：詳見完工後2年之100年11月拍攝相片，相片中工作物仍完好如初即可知。
㈤擋土牆部分：
1.申訴審議判斷認為：「全長419公尺之擋土牆僅檢查2次，與監造計畫『查核點』應經認定合格後，方可繼續進行後續作業之規定不符」云云，惟查，監造計畫書並未約定全長419公尺之擋土牆應檢查之次數，原告於模板組立、鋼筋組立等「查核點」均進行查核，有模板工程查驗表、鋼筋工程查驗表可參，原告並無未依約監工情事。而「擋土牆丈量高度325cm與竣工圖335cm不符」、「基礎版厚度與竣工圖不同」、「PC層厚度與竣工圖不同」等事項，究其緣由，並非因偷工減料所致，而係施工方法不同，其略有出入原因為「厚度不足原因經計算施工之混凝土進料數量均超過合約數量，應非偷工減料。檢討原因可能是一般打底施工並無使用模板習慣，以致邊緣混凝土厚度有不足現象。為預防日後再度發生，應使用模板以保證厚度。」、「基礎版厚度少部分有不足現象，可能是施工時外緣底部保護層墊塊脫落或澆置高度標示錯誤造成，為預防日後再度發生，工程人員澆置前應確認符合後再進行澆置作業。」此有99年3月1日工程施工查核改善對策及結果表可稽。且上開缺失業經承造人改善完成「擋土牆總高度之測量，結果亦均符合合約規範。」此有99年3月24日工程施工查核改善對策及結果表為證，是並無驗收不合格情事。復經臺灣土木技師公會鑑定報告，確認擋土牆結構應無安全之虞，是申訴審議判斷並無實據猶空言謂「可能構成安全係數不足」，純屬猜測，自不符「情節重大」要件。至於被告所提之臺灣省建築師公會鑑定報告，係被告與承包商間的部分，原告的部分是監工，即監造責任與營造責任是不同的。
2.至於被告所陳「擋土牆內側沒有背填透水材料」乙節，無論進場與施作，均經原告查驗在案，此有背填材料詳細表及檢查照片可稽。系爭工程設置背填透水材料有500處，99年5月11日驗收僅有2處未設置，僅占比例設置總數0.4％，顯見系爭瑕疵輕微，且該瑕疵均業已重新施作補正。
3.針對鑑定報告部分：⑴Tkey和Dkey視為未施作：合約書之「工作項目及設計圖」
中並無Tkey和Dkey項目，因之不屬於施作及監造範圍，自無監造疏失可言。
⑵牆體趾板寬（TFS），設計圖≧100cm要求不符：設計圖載
明擋土牆高度325cm，則牆底寬250cm。依據被告查驗牆底寬度≧250cm無誤，因之基礎下方承受壓力面積及承載力並未改變，與合約書相符。而TFS60cm與設計圖100cm不符，依據現場監造人員（李文銓）告知，施工期間是被告要求改變，否則不可能產生40公分差距。就TFS在基地外圍看來，TFS愈寬無法使用範圍愈大，揣測被告用意在增加內部可用面積。否則其位置往外或往內移動對於營造廠商並無獲利，對於原告而言作業程序及工作量更是完全相同，斷無擅自變更之理。
⑶伸縮縫，合約書10-5號設計圖標示27m、1-6號設計圖標
示≦20m、施工說明書及規範第02830章載明20~30m設置一條：工程合約書「b款內容」與「補充說明之注意事項7」及工程合約書內容不一時之「文件適用順序」及解釋者為「設計單位」。原告認為應以施工說明書及規範為依據。
因為工程施作必須配合地形，強制規定20m或27m均有實際上的困難，尤其本案外圍成一不規則圈狀並非完全直線。
設計伸縮縫目的在維持混凝土熱漲冷縮時的安全性，而伸縮縫設置的位置並非全然無彈性空間，需依結構體的厚度，高度配筋量參考決定，因此施工說明書及規範所載較為合理。
⑷背填材料：背填材料應以每一排水孔為施作對象，並不是擋土牆後方30cm從下方至頂部都要填碎石。
⑸鑑定結果是否安全：被告委由「臺灣省建築師公會」與原
告委由「土木技師公會」對同一結構作鑑定，結果不相同，其原因在鑑定者是否就相同處所，就同一問題進行鑑定，鑑定者的依據必須經的起客觀第三者認證。尤其是鋼筋混凝土結構使用至今已數百年，不論工程力學原理、結構材料都有一套公認的客觀理論與法則，倘若各方意見不一時，應就鑑定者資格、鑑定過程、計算數據以同一套標準作一檢驗，如有疑問必有他法可再確認，而非在無堅定證據下認定任一方對或錯。鑑定報告未說明擋土牆結構計算結果，僅有假設之說，不可採。
㈥截水溝部分：
1.申訴審議判斷認為：「申訴廠商於施工期間計有12次卵石直徑大於30cm之缺失改善查核，但均未載明檢查位置。其查驗時機未能於進場時或施工前進行，申訴廠商難謂已盡品質管控之責任」等語。惟監造計畫書並未約定須載明檢查位置或查驗時機，且原告就承造人富貴公司就截水溝卵石直徑與竣工圖不符一事，業經原告於多次明確指出並要求承造人應立即更換卵石，且加強對施工人員講解施工方法，此有「缺失改善表」可資為證，顯見原告之查驗時機是否在進場時或施工前進行，抑或有無載明檢查位置，均未影響原告已善盡其監造義務而指出並要求承造人改善該項缺失之義務。被告進行4次驗收後，猶發現存在上開瑕疵，益證卵石直徑與竣工圖不符之缺失，純屬富貴公司怠為履行其義務所致。況系爭工程之截水溝卵石多達8,000顆，然僅有46顆存有爭議，其比例僅僅占0.5％；縱認上開46顆卵石直徑有爭議屬可歸責原告事由所致，亦顯無「情節重大」可言。
2.被告於100年6月21日補充理由狀所附鈞院另案（100年度訴字第32號）之100年6月2日現場會勘紀錄，乃被告自行測量記錄，其測量結果未經另案富貴公司所簽署肯認，其內容真實性有疑，更未經原告參與會勘，顯難以之作為本案認定事實所憑證據。退步言，依被告自行測量記錄顯示，卵石直徑＞30cm之數量為168顆，相較於系爭工程之截水溝卵石多達8,000顆，其比例僅占2.15％，亦顯無「情節重大」可言。
3.針對鑑定報告部分：⑴卵石直徑：合約書之工程明細表第壹二4：新作截水溝（
塊石壘砌）；本項之「單價分析表」亦註記自然塊石壘砌（直徑30cm以下)；然≦30cm如何量測，標準為何，才是造成此問題爭點。依據合約書施工說明書及規範第02830章2.1.9點卵石應符合第02386章「砌排石工」產品之相關規定。而工程會頒之第02386章2.1.1點分類表即確定塊石的定義係指，長徑尺度為l5cm≦ψ≦40cm之間者皆為塊石，原告施工前查驗及被告驗收時查驗均符合契約書前述規定。
⑵水泥覆蓋與裂隙裂洞：依據合約書設計圖及工程明細表都
沒有規定要施作截水溝表面水泥粉刷，原因在於設計之初被告因預算不足，無法以鋼筋混凝土工法施作與擋土牆聯成一氣，所以改成砌石，而砌石粉刷表層厚度過於薄並無功能性作用，僅有美觀用途，所以並未納入合約書施作項目，營造廠商為配合被告要求而多做項目並非原告應監造範圍。
㈦本件原告是否「違反系爭契約義務」、「具備可歸責事由」
、「違反契約義務行為與系爭工程瑕疵結果具有因果關係」等要件事實，依法應由被告負舉證責任：
1.按「最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡及93年2月份第1次庭長法官聯席會議決議，機關與廠商間因採購契約履約問題發生爭議，機關行使契約上權利，例如解除契約，係其私法上權利之行使，是否發生效力，悉依私法之規定。然機關如依政府採購法第101條規定，通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定。又民事訴訟法第277條：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』依其89年2月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之『規範理論』。上開民事訴訟法第277條為行政訴訟法第136條所準用。然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，『可歸責於廠商之事由』係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之『有利於己之事實』，自應由機關負客觀舉證責任。」最高行政法院98年度判字第1264號判決參照。
2.被告既欲以原告違反政府採購法第101條第1項第8款：「機關辦理採購事務，發現有查驗或驗收不合格，情節重大者」予以刊登不良廠商處分，自應就「原告」而非「施工廠商」有何違背監造契約義務一節，負相關舉證責任，然被告迄今猶未具體指明原告違反何種監造契約義務？以及原告違反監造契約義務與系爭工程驗收不合格間有無具備相當因果關係？揆諸首揭實務見解，顯未盡其舉證之責。
3.倘原告依工程監造計畫書所載檢驗方法為監造工作，即無債務不履行情事可言，縱工程仍發生若干瑕疵，即非可歸責於原告，被告自不得強以政府採購法第101條第1項第8款規定相繩：
⑴依系爭合約第4條第2項第1款規定，原告負有依監造計畫
書審查承造人工程之義務，系爭工程監造計畫書業於98年5月20日經被告機關核備在案，足認被告業已同意原告所提之監造計畫，倘原告已依監造計畫書履行其所載內容，即屬履行原告合約義務，縱因監造計畫書內容欠缺周延，導致即使原告善盡監造責任仍難避免系爭工程發生瑕疵結果，仍不得將系爭工程瑕疵結果，歸責於原告未能善盡監造義務，此屬自明之理。
⑵翻土整地部分：關於「基礎開挖」項目之之管理項目及標
準，原即未將『磚塊與墓碑』列入查驗項目，已如前所述，且其檢驗方法、時機及頻率為「目視」、「施工中」、「分區」及「抽查」，是原告於施工時以目視、分區及抽查等方法加以清運，即屬依約履行，被告無從以嗣後開挖驗收時發現仍有磚塊，據以推論原告未依約履行監造工作，縱使原告切實依約監造，仍有可能部分未經抽驗之磚塊存在。
⑶生態護坡部分：關於「景觀木紋磚尺寸」、「防水不織布
」及「碎石級配料」依系爭工程監造計畫書所載檢驗方法、時機、頻率僅是在「材料進場時」、「抽樣」檢驗，原告於上揭材料進場時均依抽樣方法予以檢驗並記錄，若尺寸不符即要求改善更換，已如前所述，被告實無從以驗收時仍有部分材料尺寸不符（例如1,600塊景觀木紋磚，僅有16塊尺寸不符）為由，遽認原告未依約履行監造工作。
縱使原告確實依約監造，仍有可能部分因未經抽驗而有尺寸之不符情事存在。
⑷擋土牆部分：建築師之監造責任與營造廠商之監工責任，
有所不同，擋土牆施工瑕疵部分，核屬施工廠商應負監工責任部分，與原告之監造責任無涉，蓋依建築師法第18條修正理由，已就建築師監造範圍予以明確劃分，建築師監督營造業依建築法第32條製作之工程圖樣施工，並不含承造人依設計人之設計圖樣繪製施工圖及承造人視施工需要、施工技術及施工安全另行繪製之施工大樣詳圖，建築師設計之工程圖樣，係以發揮其設計理念為主，而營造業者依建築師之設計圖樣，配合其施工技術施工，另行繪製工地施工需要之施工圖，坊間大部分營造業為減少作業支出，直接以建築師之設計工程圖樣作為工地施工圖依據，顯為不當之作業行為。故建築師監造之事項不包括營造業及其他設備廠商採行之施工方法，工程技術、工作程序及施工，營造業專任工程人員負責現場包工，對工程之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全等項目負責，並監督工人施工，工程現場監督施工責任係屬營造業專任工程人員應負責。換言之，原告之監造責任與施工廠商之監工責任，並不相同，被告所舉系爭工程瑕疵，俱屬施工廠商之責任範疇，要與原告之監造工作無涉，並無因果關係。⑸截水溝部分：關於卵石直徑之瑕疵，依工程監造計畫書所
載檢驗方法、時機、頻率為「材料進場時」、「抽樣」檢驗，雖原告未於進場時檢驗，然於施工期間仍即時抽樣檢驗，多次明確指出並要求承造人應立即更換卵石，且加強對施工人員講解施工方法，如前所述，足證原告業已依約善盡其監造義務，並不影響系爭工程品質，且依兩造約定之抽驗方法，高達8,000顆的卵石，僅有168顆直徑＞30cm，實無從遽以認定原告有何債務不履行情事。
㈧茲就100年7月22日現場履勘及證人李文銓之證述表示意見如後：
1.原告無監造不實之情，系爭工程瑕疵係因營造廠之施工所致，與原告監工無涉：原告之履行輔助人即證人李文銓明確具結證述渠等確實依約就系爭工程進行監造，並無疏失，此參證人李文銓100年7月22日具結證述即明：「營造廠施作材料進場時，我均按照監造合約抽驗，施作當中我也按圖說作現場的尺寸查核後，有時在這一面施作生態護坡時，另外一面也在作擋土牆灌漿動作或施作，我不可能只單獨在一方，我在這邊看到營造廠確時作這些動作後，我就會到另一面看施作情形，我認為在整個監造過程中有確實督導按圖施工」、「我向營造廠表示，有些尺寸較大，不符合的部分要撿起來不能施工，截水溝卵石施作時，如有超過合約規格部分，我也有請營造廠將不合格卵石拿掉，並作現場抽查記錄，營造廠工程師亦有當場確認，就卵石或現場監造工作而言，我自認為並無放縱營造廠隨便施作。」
2.系爭工程瑕疵或係因營造廠之施工所致，或係因抽查標準不同所致，俱與原告監造行為無關：
⑴關於生態護坡景觀木紋磚瑕疵部分，係因營造廠之施工瑕
疵在先，被告未如期回復營造廠施工工法，營造廠拒不改善在後，原告業已要求營造廠商改善，並無監工不實之處，此有證人李文銓100年7月22日具結證述可參：「法官：
生態護坡景觀木紋磚間隔依合約規定應密接，但現場大部分均間隔10幾公分，為何如此？答：營造廠施作下基礎時須先預埋木紋磚底下的凹槽座，工人於放樣時有一點出差錯，板材放上去時變成無法全部密合，該部分不影響整個結構性的安全．．．當時有此情況，係因現場土質為砂質，經過擾動、翻動致砂質不穩定，土質遇水順著留下，縱使密接砂質也會沿著縫流下來，當時發文詢問被告，如此施作是否可以？營造廠有發文給原告，我認為如此施作不會影響整個結構上的安全，且會防止砂質流失，我再將函文轉陳被告，但被告未回文，我也請營造廠改，營造廠即按其發文所述之工法施作。景觀木紋磚長度固定為一公尺，可能現場放樣時，工人施作拖到底下木紋磚的位置，導致前面正常，後面整個均有誤差。」、「但主因係工人施作時未量準確即放入木紋磚，中間可能有1公分或半公分的誤差，誤差越積越多，最後間距變得比較大」、「施工廠商原應放置1米木紋磚，前面檢查無誤，後面將尺寸記錯以1米2測量，導致後面產生1米2間距，同時須於灌漿未乾時放上去，發現時已固定，造成是否拆除重做的問題，營造廠認為其工料均未減損，如無功能上的減損，外觀不好看，希望被告能減價收受，故未重做。」⑵關於截水溝卵石直徑瑕疵部分：原告於材料進場時或施工
時進行檢驗，原告一旦發現有尺寸不符情事，即要求更換，業善盡監造之責，詳如「缺失改善表」及證人李文銓100年7月22日具結證述所載。又查因「卵石本身不是正圓形，橫擺或直擺所見的直徑是不同的」，故施作完成後之抽驗，有可能因此標準而產生誤差，益證此瑕疵不但並非重大且可能係因抽驗角度不同所導致之誤差。
㈨被告以有勝營造有限公司之估價明細表，估算系爭工程改善
費用為新台幣（下同）776萬元佔總工程款82％為由，主張系爭工程驗收不合格情節重大云云，不足採憑：查系爭估價明細表並非「工程改善費用」而是「重新施作費用」，觀諸「截水溝打除及重做（塊石磊砌）含棄運」635,250元、「景觀生態護坡打除及重作（含棄運）」3,899,350元，然上開工項之瑕疵程度顯不該當重大，亦無影響安全疑慮，要無打除重做之必要，故而該部分費用應予扣除。另被告要求「基地分層翻土整地」估價2,241,900元，然又另已估價「雜物及墓碑運棄（至合法土資場）」工項，則該工項有何必要，毫無憑據，應予扣除。姑不論其餘工項之改善費用是否合理或必要，扣除上開三項工項後，其餘改善費用佔總工程款不過10％（989,3509,406,796＝10％），益證系爭工程不符驗收不合格情節重大之情。綜上，原告於承攬系爭監工工程期間，均按相關規定進行抽驗、查驗施工情況，並填寫各類報表，監造過程所發現之各項缺失除於工程施作現場要求立即改善外，就未能立即改善部分，拍照並要求承攬之營造廠商負責改善。原告就工程之監督，並無任何鬆懈或故意不實之處，縱可能有未能詳盡而有疏失之處，因此可能須接受相關罰款措施，但是原告絕不符情節重大之情形，被告擬依政府採購法提出公告，乃輕重失衡之舉，亦未慮及原告是否因故意或重大過失而違約等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果（被告99年7月26日鹽鄉建字第0990009477號函）及原處分（被告99年6月25日鹽鄉建字第0990008514號函。
三、被告則以：㈠被告於97年5月29日公開就系爭採購案招標，由原告以標價
折扣69.3％得標，嗣於97年6月16日，被告與原告訂立系爭合約書，並於第2條約定委託規劃設計監工概算金額為920萬元，後由原告於98年5月15日提出監造計畫經被告同意核定。被告再行公開就系爭工程招標，並由富貴公司得標該工程，期間因變更設計，被告與富貴公司於98年11月9日簽訂第一次變更合約書，變更設計金額為8,488,771元，惟又變更設計，再於99年2月5日簽訂第二次變更合約書，變更設計金額為9,406,796元，後於99年2月11日富貴公司申報竣工。豈料施作期間，原告未依兩造契約約定，盡善良管理人之注意義務來監督富貴公司施作工程，乃致系爭工程遭富貴公司擅自減省工料，不依契約施作，歷經被告多次查驗、驗收不合格，富貴公司亦未依約改善完成，被告遂於99年6月25日，函文通知原告，以原告違反合約第10條、第13條第6項規定暨違反政府採購法第101條第1項第8款規定，將刊登政府採購公報，經原告異議後，被告於99年7月26日予以駁回，後經原告提起申訴，復經申訴審議判斷駁回申訴在案。
㈡兩造於合約第4條約定：「工作內容：甲乙雙方除應遵守有
關規定外，乙方並應按專業技師法等業務章則等規定及下列各款辦理。‧‧‧監造（含監工）部分：1、擬訂監造計畫及施工進度表、審查承造人所送施工計畫及品質計畫，辦理放樣勘驗、工程期限之擬訂等事項，監督承造人依照設計圖說施工，並管制工程進度。2、檢查工程材料之品質、尺寸及強度是否與圖說規定相符。3、負責工程施工前及施工中之勘驗及安全檢查。‧‧‧7、工程施工期間由乙方負全部工程監督之責，並指派合格專業監工人員負責駐在工地監工，並至少有一人須完成行政院公共工程委員會或行政院公共工程委員會指定訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程由監工按日填寫監工日誌，於每月十五日前連同工程進度及施工管制表彙送甲方備查。」第10條約定：「乙方承辦本契約所列各項工作應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」準此，原告既在施工期間內指派監工李文銓駐在工地，監督承造人依照設計圖說施工，即不應有下列承包廠商偷工減料、不符圖說施作之嚴重缺失，爰臚列如下，並檢附規格不符之整理表供參：
1.於99年3月1日，彰化縣政府工程施工查核小組辦理系爭工程查核抽驗（含進度查證），惟抽驗後，發現「玉米區後方擋土牆含打底厚度實際丈量總計高325cm，合約尺寸規範335cm，與合約不符」之缺失，上情有彰化縣政府工程施工查核小組督導紀錄可稽。
2.於99年3月2日，法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）至工程現場勘查，會勘後發現「工程生態護坡北側抽驗開挖2處，均無舖設防水不織布，第1處（靠近西向出口處）舖設之15cm碎石級配是否符合合約規定俟被告承辦單位及監造單位人員共同認定；第2處經查未舖設碎石級配」、「工程東、西向出口經查未依合約規定鋪設碎石級配，惟依監造單位表示本項工作屬未計價部分，後續如何處理由公所及監造單位人員會商認定」之缺失。抽查後仍未改善，被告遂於99年3月29日函覆因抽查缺失處附近（靠近西向出口處），其生態護坡之景觀生態磚固定架後方未舖設不織布，缺失改善未完成。上情有被告函、會勘紀錄、工程施工查核改善對策及結果表可稽。
3.於99年5月11日，被告就系爭工程辦理正式驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「擋土牆由北側量起0K+113處截水溝內側卵石φ（直徑）大於30cm不符合竣工圖，由截水溝量起3m長，深度3m內有許多磚塊，擋土牆內側透水石不足不符合竣工圖，0K+113、0K+178擋土牆基礎厚度及打底混凝土厚度皆不符竣工圖，擋土牆內側沒有透水石不符合竣工圖，截水溝卵石φ＞30cm。」缺失。上情有驗收紀錄可稽。
4.於99年5月17日，被告繼續驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「抽驗開挖處內（距離東向入口約39m及距離生態護坡約17m）發現些許磚塊，雜草叢生；自東向入口量起抽驗生態護坡0K+48.75處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；抽驗生態護坡0K+129.01處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；由東向入口量起生態護坡0K+000處，木紋磚尺寸與圖說不符，0K+010、0K+037、0K+058.2、0K+063.8、0K+098.9、0K+105.3、0K+129.6、0K+141.4、0K+172.4、0K+182.7、0K+191.6、0K+227.5、0K+258.6木紋磚尺寸與圖說不符，0K+9
8.9～0K+129.6最底層未種植草，0K+330鋼筋切除，0K+300生態護坡歪斜，由東向入口量起0K+65.2處抽驗開挖內有許多大磚塊」之缺失，是驗收未完成。上情有驗收紀錄可稽。
5.於99年5月27日，被告繼續驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「距東側入口約21m，距生態護坡約3m，抽驗開挖處深度3m內有許多磚塊；由南向入口量起約0K+010～0K+013，抽驗開挖處擋土牆未裝置排水器，級配只有少許，未符合竣工圖，截水溝卵石φ＞30cm未符合規定，約0K+0
12.5擋土牆打底混凝土厚度及基礎厚度與竣工圖不符」之缺失，是驗收未完成。上情有驗收紀錄可稽。
6.於99年6月3日，被告繼續驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「由東向入口，擋土牆第1段0K+001.9截水溝卵石φ＞30cm，砂淤積嚴重，0K+006.1、0K+011.9、0K+0
18.2卵石φ＞30cm皆未符規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第2段0K+7.8截水溝卵石φ＞30cm未符合規定。」且因雨無法繼續驗收，驗收未完成。上情有驗收紀錄可稽。
7.於99年6月9日，被告繼續驗收作業，然經被告以抽驗方式辦理驗收後，發現「由東向入口，擋土牆第3段0K+009.9截水溝卵石φ＞30cm，卵石內側距60cm未符合規定，截水溝內淤積嚴重；第5段0K+007.4卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第6段0K+002.3卵石φ＞30cm未符合規定，內有縫隙，截水溝與擋土牆有縫隙；第7段0K+006.7卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆有缺角；第8段0K+010.1卵石φ＞30cm未符合規定；第9段截水溝砂淤積嚴重；第10段0K+012.2卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第11段0K+001.8截水溝砂淤積嚴重，卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度未符合竣工圖；第12段0K+002.6、0K+0
07.2、0K+013.4卵石φ＞30cm未符合規定；第13、14段0K+0
02.4、0K+008.9、0K+014.3、0K+016.4卵石φ＞30cm未符合規定；第15段0K+009.2卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重，擋土牆長度未符合竣工圖；第16段擋土牆長度未符合竣工圖。南向入口側牆長度未符合竣工圖且內側凹陷，另一側0K+005.1內側凹陷、有鐵絲，側牆長度未符合竣工圖；擋土牆第1段0K+024、0K+046卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第2段0K+008截水溝砂淤積嚴重，擋土牆長度與竣工圖不符；第3段0K+003.8、0K+005.8卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第4段0K+002.9卵石φ＞30cm未符合規定；第5段0K+005.2卵石φ＞30cm未符合規定，擋土牆長度與竣工圖不符；第6段0K+003.2、0K+013.7卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積，擋土牆長度與竣工圖不符；第7段0K+012.4、0K+019.3、0K+023.4、0K+028.1、0K+036.1卵石φ＞30cm未符合規定，0K+012.4砂淤積；第8段卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第9段0K+008.5、0K+013.3卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第10段0K+007.3卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第11段0K+003.3、0K+005.8卵石φ＞30cm未符合規定，砂淤積嚴重；第12段0K+003.5、0K+005.9、0K+009.8、0K+012.6、0K+019.8、0K+0
24.2卵石φ＞30cm未符合規定，0K+024.2砂淤積嚴重。由西向入口，生態護坡第1段0K+003、0K+012有凹陷；第2段生態護坡長度與竣工圖不符；第3段0K+003.5、0K+013、0K+023、0K+029、0K+039.1、0K+048有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第4段0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第5段0K+007有凹陷；第6段0K+009有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第7段0K+003、0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第8段0K+004有凹陷；第10段0K+001、0K+
007.7、0K+013、0K+017、0K+026有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第11段0K+003、0K+010有凹陷；第12段0K+017有凹陷；第13段生態護坡長度與竣工圖不符；第14段0K+017.5、0K+025.5、0K+035有凹陷；第16段0K+012有凹陷；第17段生態護坡長度與竣工圖不符；由東向入口，生態護坡第2段0K+017.2有凹陷」之缺失，是驗收未完成。上情有驗收紀錄可稽。
8.因上述驗收缺失情形，不合格率過高，偷工減料及品質不良嚴重，被告陸續於99年6月15日、17日、19日派員前往系爭工程會勘施作情形，並分別於99年6月21日、6月18日函文通知富貴公司會勘結果及要求改善缺失。又於99年6月28日派員前往系爭工程會勘時，發現「現場正施作截水溝改善、地面整平。另生態護坡多處凹陷及土方流失，凹陷處有些許磚塊尚未完全清除」之缺失。上情有被告函、工程會勘紀錄可稽。
9.於99年7月6日富貴公司第2次函覆驗收缺失改善完成。惟經被告於99年7月9日派員勘測後，發現「截水溝方面仍有多處卵石直徑大於30cm，生態護坡方面尚有部分凹陷未處理」之缺失。且尚有「擋土牆由北側量起0K+113、0K+178及由南向入口量起約0K+012.5，其基礎厚度及打底混凝土厚度未檢討改善，擋土牆透水材料與合約不符」之缺失；後於99年7月20日被告派員勘測時，再發現「由東向入口量起，0K+037、0K+058、0K+172.4、0K+191.6處景觀木紋磚厚度與合約不符；由東向入口量起，第1段0K+001.9、第7段0K+006.7處，及由南向入口量起，第8段、第12段0K+003.5處有卵石φ＞30cm，景觀木紋磚、截水溝卵石未改善完成」缺失，是被告於99年7月26日函文，通知富貴公司於99年8月15日前將上開缺失改善完成。上情有富貴公司函、被告函、99年7月20日會勘照片可稽。
⒑於99年8月15日、8月30日，富貴公司陸續函覆缺失改善完成
，惟經被告於99年8月17日、8月19日、9月10日、9月14日派員前往勘測後，仍發現「現場仍有墓碑未清除；截水溝、生態護坡改善未完成」、「靠近東向入口及靠近西向入口生態護坡有嚴重土方流失之情形，另東向入口處及1處截水溝也有嚴重土方流失的情形」、「截水溝由南向入口量起第10段0K+007.3處等卵石被水泥砂漿包覆，請確認卵石是否小於30cm；生態護坡由東向入口量起0K+010處景觀木紋磚前中後尺寸分別為5.8cm、6.5cm、5.5cm，與合約約定之6cm（±2mm不符）」之缺失，被告後於99年9月28日函文，通知富貴公司於99年10月7日前說明並補齊書面資料。上情有被告函暨勘測照片可稽。
㈢按政府採購法第101條第1項第8款規定機關辦理採購，發現
廠商有「查驗或驗收不合格，情節重大者」，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。上開規定中所稱「廠商」，應包含受託設計監造單位，實務上並有行政機關依上開規定將設計監造單位登載政府採購公報，而生行政爭訟情形，爰提出高雄高等行政法院95年度訴字第562號、鈞院98年度訴字第454號、92年度訴字第625號判決供參。系爭工程經被告多次派員前往抽驗，幾乎都可發現明顯偷工減料且不符合約規定情形，相關尺寸皆在合約中標示清楚，有的連容許範圍也有標示，自不應有薄厚不一，差距過大之情形發生。原告依合約第4條約定，除應查核材料規格及品質外，在系爭工程施作期間亦應由監工人員每日在現場監督富貴公司是否依照設計圖說施工，然不僅系爭工程有嚴重缺失而驗收不合格外，原告亦有下列未盡善良管理人之監督責任之情形：
1.翻土整地方面：原告所填載之開挖工程查驗表不實。查原告填載之檢查位置分別為「東向入口」、「南向入口」、「北向入口」，檢查日期為98年3月至98年5月，有開挖工程查驗表可稽，然該入口位置係於99年2月5日訂立之第二次變更設計合約始標示，檢查日期時合約尚無入口位置標示，更何況系爭工程並無北向入口，顯見原告填載不實。另合約施工圖說已確實載明：工程補充施工說明貳、注意事項第4點約定：「本工程挖除之磚塊或墓碑及其他雜物需運離至（合法棄土堆置廠），不得任意設置工地。」乃原告不僅未依施工圖說將磚塊之運棄項目列入監造計畫所設計之開挖工程查驗表之查驗項目，確實查驗，尚且陳稱磚塊為合法填充物云云，推諉卸責，造成系爭工程每次驗收時開挖處均有許多磚塊，亦曾發現未運離之墓碑等重大瑕疵，足見原告未依圖說監造之情。
2.生態護坡方面：有關景觀木紋磚厚薄不一之缺失，雖曾經原告於進場取樣2塊查驗尺寸，然並未詳實記錄進場數量及抽樣比例。碎石級配亦僅有進場照片及富貴公司填載之驗收單，而無任何材料品質抽驗記錄及鋪設記錄；防水不織布雖有品質抽驗，卻未詳實記錄抽驗數量、抽驗比例及鋪設情形。致在彰化縣調查站99年3月2日抽查時，發現抽驗處無不織布及碎石級配情形，嗣於富貴公司與被告間於鈞院100年度訴字第32號行政訴訟中，再次於現場勘驗系爭工程時，仍有上開情事，有勘驗筆錄、陳報狀可稽。原告身負查核監造之責，理應詳實查驗系爭工程施作，並載明查驗位置、查驗比例，以確保富貴公司施作之品質，然原告不僅未填載記錄，在高達599㎡數量之生態護坡，又僅以幾張不織布及碎石級配之查驗照片搪塞，足見其嚴重怠忽監造職務；再者，原告只抽驗景觀木紋磚，並未抽驗景觀生態磚，足見原告未確實管控品質。又依契約圖說，景觀木紋磚應密合施作，以防止沙土從縫隙中流失，乃富貴公司未密合施作，原告亦未盡義務督導其改善，致施作之生態護坡全部僅有東向入口之西側41.62m長度的部分，其木紋磚施作合格，有配置圖可稽，其餘均不合格，合格率僅7.5％。計算式如下：合格之生態護坡長度：2044＋612＋509＋205＋304＋488＝4162cm＝41.62m。合格率計算：（
41.621.08）599＝7.5％（註1：1.08見原證17原合約之擋土牆及生態護坡配置圖右下之生態護坡數量計算式。註2：599㎡為生態護坡總數量，見原證17之議定書明細表，第二次變更設計之景觀生態護坡項目之數量）。
3.擋土牆方面：背填透水材料均無材料品質抽驗記錄；另擋土牆未作拆模後尺寸查驗檢查，以致於驗收時擋土牆基礎厚度及打底厚度尺寸不符合規定。且擋土牆內側背填透水材料及排水器合計500處，原告竟僅附幾張查驗照片，並未填載其查驗位置、查驗數量，確實管控富貴公司之施作，以致於驗收時發現未填透水材料、無排水器之嚴重違失，可見原告監督散漫之情。再依監造計畫書，在模板工程施工抽查程序中，模板組立及支撐為查核點，且模板工程查驗表中，組模完成之長度、高度、寬度為應檢查之項目，拆模、尺寸及外觀查驗表中，拆模後之尺寸長度、寬度、高度為應檢查之項目；在鋼筋工程施工抽查程序中，鋼筋組立為查核點，且鋼筋工程查驗表中，保護層厚度及鋼筋之排列為應檢查項目。然全長423.5公尺之擋土牆，原告竟僅對擋土牆之基礎模板部分，於98年11月28日檢查一次，且未標明起迄點樁號；在擋土牆之基礎鋼筋部分，僅於98年11月25日、28日檢查二次，且未標明起迄點樁號；至於拆模、尺寸及外觀查驗部分，則僅於98年12月1日檢查一次，有拆模、尺寸及外觀查驗表可稽，致富貴公司施作之擋土牆，有部分擋土牆之基礎及打底厚度與合約規格不符之缺失，足見原告未盡善良管理人之監督義務。
4.截水溝方面：⑴截水溝卵石僅有進場照片，至於進場之截水溝卵石是否合
乎契約規定，而均在直徑30cm以下，原告並未詳實查核而記錄，作好進場時或施工前管控，乃致被告多次查驗均發現有卵石直徑超過30cm之情形。再者，於監造計畫書即載明：六－3缺失處理1、處置程序：現場各項查驗缺失，應即於查驗表詳實填列，並詳列缺失區域、位置。非定期執行抽驗作業，或業主及其他督導單位現場視察指示改善事項，均需另填具空白自主檢查表或缺失改善單。現場各項查驗、抽驗缺失均需限期營造單位改善，並隨時追蹤記錄改善情況。然經發現富貴公司截水溝卵石缺失後，原告未依上開約定，在缺失改善單據實填寫檢查位置，亦未將該缺失紀錄於追蹤改善表併檢附缺失改善前、中、後照片，實有違應負之監造義務。
⑵嗣經被告再派員於100年6月2日測量，結果為：第一段位
置處有φ（直徑）33cm、32cm、31cm、39cm、33cm、37cm、33cm、39cm、34cm、35cm、34cm、39cm、34cm、36cm之卵石；第二段位置處有φ32cm、34cm、33cm之卵石；第三段位置處有φ32cm、33cm、33cm、35cm、33cm、32cm、35
cm、33cm、32cm、33cm之卵石；第四段位置處有φ37cm、34cm之卵石；第五段位置處有φ34cm、38cm、32cm、33cm、32cm之卵石；第六段位置處有φ37cm、35cm、35cm、34
cm、38cm、32cm、37cm之卵石；第七段位置處有φ31cm、33cm、32cm、31cm、33cm、33cm、32cm、36cm之卵石；第八段位置處有φ32cm、35cm、35cm、38cm、41cm、35cm、39cm、40cm、33cm、36cm、32cm、36cm、33cm、33cm、38
cm、33cm、32cm、34cm、38cm、38cm、34cm、35cm、35cm之卵石；第九段位置處有φ33cm、33cm、32cm、33cm、33
cm、33cm、33cm、32cm、32cm、35cm之卵石；第十段位置處有φ32cm、32cm、33cm、32cm、31cm、38cm、33cm、38
cm、32cm、35cm、32cm、31cm、37cm、34cm之卵石；第十一段位置處有φ35cm、32cm、32cm之卵石；第十二段位置處有φ33cm、32cm、34cm、35cm、31cm之卵石，第十三段位置處截水溝卵石接縫處有裂縫；第十四段位置處有φ33
cm、34cm、32cm、31cm、33cm之卵石；第十五段位置處有φ32cm之卵石；第十六段位置處有φ33cm之卵石；第十七段位置處有φ33cm之卵石及裂縫；第十八段位置處有φ32cm之卵石及裂洞；第十九段位置處有φ34cm之卵石；第二十一段位置處有φ32cm之卵石；第二十三段位置處有φ31
cm、34cm、31cm、31cm、32cm、37cm、31cm、32cm、31cm、31cm、31cm、36cm、31cm之卵石；第二十四段位置處有φ34cm、33cm、31cm、33cm、32cm之卵石；第二十五段位置處有φ31cm、31cm、31cm、32cm、31cm、32cm、31cm之卵石；第二十六段位置處有φ34cm、31cm、32cm、35cm、35cm、33cm之卵石；第二十七段位置處有φ36cm、32cm、32cm、32cm之卵石；第二十八段位置處有φ32cm、31cm、34cm、31cm、31cm、32cm、34cm、37cm、34cm、31cm、32
cm、33cm、33cm、32cm、35cm、32cm、33cm之卵石。上開與契約不符之施作缺失，有會勘紀錄、被告100年5月26日函、截水溝配置圖、不合格位置及尺寸表、會勘照片可稽。查富貴公司所施作二十八段截水溝中，僅有第二十、二十二段合格，其餘皆不合格，合格率僅7％（計算式：228＝7％）。所施作之截水溝幾乎每段都有卵石φ＞30cm，甚至有長達41cm，不符合契約規定之情形，造成系爭工程全部無法驗收合格，且截水溝尚有裂縫、裂洞、水泥覆蓋等明顯瑕疵。足見原告未詳實查核截水溝之卵石而記錄，作好進場時或施工前之管控，造成上開截水溝不合格率過高，顯有驗收不合格情節重大之情。
5.另由100年7月22日現場勘驗之照片可知，系爭工程現場雜草叢生，生態護坡之景觀木紋磚，絕大部分未依約密合施作，甚至在逾10公分之空隙間，擅自以小片木紋磚填塞。雖然合約上並無要求要密合，但依總長度來看，木紋磚1個1公尺，就數量而言，如未密合，承包商即須裁比較少的木紋磚製作，即會偷工減料，故依合約解釋上應該要密合。且生態護坡的功能是防止水土流失，中間空隙過大即非生態護坡。而截水溝卵石直徑尚有多處大於30cm、裂洞、裂縫及水泥覆蓋等缺失，足認系爭工程有驗收不合格情節重大之情。
㈣關於系爭工程施作瑕疵之改善費用，被告另請有勝營造有限
公司進行估價，經其估算總計為7,760,000元，始能改善完成，有估價明細表可稽，上開金額已佔總工程款之82％，益徵系爭工程驗收不合格情節重大。綜上，系爭工程施作缺失，原告依系爭合約第4條約定，應對全部工程負監督之責，卻嚴重怠忽責任，未確實管控施作過程、材料品質，並詳實查核、記錄，造成系爭工程查驗或驗收不合格。且因系爭工程未依合約施作，造成沙土流失，每逢大雨生態護坡即發生土石流失、土方凹陷及鋼筋裸露等，造成附近農田損害，影響公共安全甚鉅，同時嚴重傷害被告之名譽，亦延誤第九公墓土地之後續使用。足認原告有違反或廢弛其業務上應盡之義務，從而，被告依法於99年6月25日以原處分通知原告，以原告施作系爭工程違反政府採購法第101條第1項第8款規定，將刊登政府採購公報，洵屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告有無違反政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情事？
五、經查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．查驗或驗收不合格，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第8款所明定。
㈡原告參與被告所辦理「『第九公墓更新之整地、擋土牆、截
流溝工程及法會』委託規劃設計監造」採購案，兩造於97年6月16日訂定系爭契約，其工程規劃設計及監造費依系爭契約第2條第1項規定，委託規劃設計監工工程概算金額為920萬元。本件工程開工日期為98年3月20日，工程期限為開工之次日起120日曆天，預定完工日期為98年7月17日，期間因變更設計，被告同意營造廠商於98年5月6日停工，營造廠商並於98年11月13日起復工，於99年2月11日竣工。本件工程經被告於99年5月11日、99年5月17日、99年5月27日、99年6月3日及99年6月9日辦理正式驗收，被告以原告就翻土整地、生態護坡、擋土牆及截水溝之施作與竣工圖不符之事由，違反系爭契約第10條「乙方（按：原告）承辦本契約所列各項工作應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」、第13條第6項「乙方之違失，如有違反政府採購法第101條第1項各款之情事，由甲方（即被告）將事實及理由通知乙方，並附記刊登採購公報之處理。」及政府採購法第101條第1項第8款之規定，於99年6月25日鹽鄉建字第0990008514號函通知原告將刊登政府採購公報（本院卷第17-19頁），原告於99年7月15日以政文字第099007015號函提出異議，復不服被告99年7月26日鹽鄉建字第0990009477號函之異議處理結果（本院卷第20頁），遂以99年8月10日申訴書向臺灣臺北地方法院提出申訴（同日送達該院），臺灣臺北地方法院以99年8月16日北院木文科字第0990004774號函送工程會（99年8月19日送達工程會）。據此，依政府採購法施行細則第104條之1第2項規定應認原告已於政府採購法所定期間內提出申訴。嗣經工程會駁回其申訴，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈢查兩造於97年6月16日訂立合約書，該合約書第1條載明被告
為辦理「第九公墓更新之整地、擋土牆、截流溝工程及法會」委託原告擔任工程規劃設計監工等各項有關事宜。是原告係受被告委託，代被告負責監督系爭工程之各項有關事宜。而該合約書第4條約定：「工作內容：甲乙雙方除應遵守有關規定外，乙方並應按專業技師法等業務章則等規定及下列各款辦理。‧‧‧監造（含監工）部分：1、擬訂監造計畫及施工進度表、審查承造人所送施工計畫及品質計畫，辦理放樣勘驗、工程期限之擬訂等事項，監督承造人依照設計圖說施工，並管制工程進度。2、檢查工程材料之品質、尺寸及強度是否與圖說規定相符。3、負責工程施工前及施工中之勘驗及安全檢查。‧‧‧7、工程施工期間由乙方負全部工程監督之責，並指派合格專業監工人員負責駐在工地監工，並至少有一人須完成行政院公共工程委員會或行政院公共工程委員會指定訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程由監工按日填寫監工日誌，於每月十五日前連同工程進度及施工管制表彙送甲方備查。」第10條約定：「乙方承辦本契約所列各項工作應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」準此，依兩造所訂系爭合約之規定，原告負有擬訂監造計畫、辦理放樣勘驗、監督承造人依照設計圖說施工，並檢查工程材料之品質、尺寸及強度是否與圖說規定相符、負責工程施工前及施工中之勘驗及安全檢查，工程施工期間由原告負全部工程監督之責，並指派合格專業監工人員負責駐在工地監工等事項。是原告主張其僅監督承造人依照設計圖說施工，至於工程現場監督施工責任係屬營造業專任工程人員應負之責任。原告之監造責任與施工廠商之監工責任，並不相同，被告所舉系爭工程瑕疵，俱屬施工廠商之責任範疇，要與原告之監造工作無涉，並無因果關係云云。依前揭說明，原告上開主張，尚不足採。㈣本件原告於系爭工程施工期間，未盡監造之責任，致承造人有偷工減料、不符圖說施作之嚴重缺失，爰臚列如下：
1.翻土整地方面：查原告監造計畫所設計之「開挖工程查驗表」（本院卷第121頁）其主要之管控項目為「雜草、樹木先行清理乾淨；開挖順序由上而下依序開挖；開挖深度3公尺」。原告在施工中共查驗11次（98年3月25、26、30日，98年4月2、8、13、
20、25、30日，98年5月4、6日）均合格（本院卷第462至467頁）。然依合約施工圖說已確實載明：工程補充施工說明
貳、注意事項第4點約定：「本工程挖除之磚塊或墓碑及其他雜物需運離至（合法棄土堆置廠），不得任意設置工地。」（本院卷第380頁）而原告不僅未依施工圖說將磚塊之運棄項目列入監造計畫所設計之開挖工程查驗表之查驗項目確實查驗，被告於99年5月17日抽驗時，發現「抽驗開挖處內（距離東向入口約39m及距離生態護坡約17m）有些許磚塊，雜草叢生。」、「由東向入口量起0K+65.2處抽驗開挖內有許多大磚塊」；99年5月27日以抽驗方式辦理驗收，發現「距東側入口約21m，距生態護坡約3m，抽驗開挖處深度3m內有許多磚塊。」；99年6月28日派員前往系爭工程會勘時，發現「生態護坡多處凹陷及土方流失，凹陷處有些許磚塊尚未完全清除」之缺失；及於99年8月17日至現場勘測發現「現場仍有墓碑未清除」等瑕疵，足見原告確有未依施工圖說監造之情形。原告主張依工程實務，磚塊屬於合法填充物（非廢棄物），於翻土整地後本可用於填充，將磚塊作為填充物，並不影響公共安全與工程品質云云。然此部分現場留存有磚塊及墓碑，雖不影響公共安全，惟原告既未依施工圖說監工，即與合約規定不合，原告此部分之主張，自無足採。
2.生態護坡方面：有關景觀生態護坡設置之景觀木紋磚，原告雖曾於進場取樣2塊查驗尺寸，然並未詳實記錄進場數量及抽樣比例。碎石級配亦僅有進場照片及富貴公司填載之驗收單（本院卷第164-169頁），而無任何材料品質抽驗記錄及鋪設記錄；防水不織布雖有品質抽驗，卻未詳實記錄抽驗數量、抽驗比例及鋪設情形（本院卷第161-163頁）。而彰化縣調查站於99年3月2日抽查時，發現「工程生態護坡北側抽驗開挖2處，均無舖設防水不織布，第2處經查未舖設碎石級配」；另被告於99年5月17日抽驗時，發現「自東向入口量起抽驗生態護坡0K+48.75處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；抽驗生態護坡0K+129.01處，景觀木紋磚尺寸與圖說不符；由東向入口量起生態護坡0K+000處，木紋磚尺寸與圖說不符，0K+010、0K+0
37、0K+058.2、0K+063.8、0K+098.9、0K+105.3、0K+129.6、0K+141.4、0K+172.4、0K+182.7、0K+191.6、0K+227.5、0K+258.6木紋磚尺寸與圖說不符，0K+98.9～0K+129.6最底層未種植草，0K+330鋼筋切除，0K+300生態護坡歪斜。」；99年6月9日以抽驗方式辦理驗收，發現「由西向入口，生態護坡第1段0K+003、0K+012有凹陷；第2段生態護坡長度與竣工圖不符；第3段0K+003.5、0K+013、0K+023、0K+029、0K+
039.1、0K+048有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第4段0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第5段0K+007有凹陷；第6段0K+009有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第7段0K+003、0K+011有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第8段0K+004有凹陷；第10段0K+001、0K+007.7、0K+01
3、0K+017、0K+026有凹陷，生態護坡長度與竣工圖不符；第11段0K+003、0K+010有凹陷；第12段0K+017有凹陷；第13段生態護坡長度與竣工圖不符；第14段0K+017.5、0K+025.5、0K+035有凹陷；第16段0K+012有凹陷；第17段生態護坡長度與竣工圖不符；由東向入口，生態護坡第2段0K+017.2有凹陷」；臺灣省建築師公會派員至現場鑑定時，抽樣勘查量測結果，發現「東側入口OK+50與OK+140、西側入口OK+2.1等處尺寸略超出規範容許範圍，東側入口OK+80與OK+140等處有缺損或裂痕等情況，抽樣之五處皆有邊角不完整情形，以及東側入口OK+140處，木紋磚並未安置於固定磚上，與規範不符。另外，整體而言，許多木紋磚亦有邊角不完整情形，如東側入口OK216.4、OK+235.6等處，亦與規範不符。」等缺失，有各該會勘紀錄、驗收紀錄附卷可憑稽。又按木紋磚主要之使用功能為防止坡面土壤流失，是其木紋磚施作應密合。木紋磚為鋼筋水泥製品，其強度大於水泥砂漿，一般破壞情況較常發生於磚與磚接合之間隙處，故若間隙處愈多或間隙過大而僅以水泥漿填充，發生破壞的機會也愈大，嚴重者會造成坡面土壤流失或滑動等現象。經本院於100年7月22日現場履勘結果，承造廠商木紋磚施作大部分均無密合，間距約有12公分不等，嗣後承造廠商雖以切塊填補，並以水泥漿為黏著，其間隙無填補部分，會造成坡面土壤流失情況發生，而過大間隙採水泥砂漿填充、木紋磚裁切填補，或木紋磚未固定於固定架內等情況，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞。是原告負有查核監造之責，理應詳實查驗系爭工程施作，並載明查驗位置、查驗比例，以確保承造廠商施作之品質，然原告並未詳實填載記錄，足見其有嚴重怠忽監造職務。原告雖有提出「不符合事項追蹤改善表」，要求承造人應立即更換景觀木紋磚，惟此就整體而言，尚難謂已盡其確實監工之責任。
3.擋土牆方面：查依系爭工程監造計畫書訂有「模板工程施工抽查程序」模板組立及支撐為「查核點」，且「模板工程查驗表」組模完成之長度、高度、寬度為應查事項，拆模、尺寸及外觀查驗表中，拆模後之尺寸長度、寬度、高度為應檢查之項目（本院卷第117、123頁）。監造計畫書亦訂有「鋼筋工程施工抽查程序」鋼筋組立為「查核點」，保護層厚度及鋼筋之排列為應查事項（本院卷第118、124頁）。然全長419公尺之擋土牆，原告竟僅對擋土牆之基礎模板部分，於98年11月28日檢查一次，且未標明起迄點樁號；在擋土牆之基礎鋼筋部分，僅於98年11月25日、28日檢查二次，且未標明起迄點樁號，與監造計畫「查核點」應經認定合格後，方可繼續進行後續作業之規定不符。至於拆模、尺寸及外觀查驗部分，則僅於98年12月1日檢查一次，有拆模、尺寸及外觀查驗表可稽，致富貴公司施作之擋土牆，有部分擋土牆之基礎及打底厚度、長度與合約規格不符，有各該驗收紀錄在卷可稽。且背填透水材料均無材料品質抽驗記錄，擋土牆內側背填透水材料及排水器合計500處，原告雖附有數張查驗照片，並未填載其查驗位置、查驗數量，確實管控富貴公司之施作，以致於驗收時發現未填透水材料、無排水器之嚴重缺失，可見原告未盡監督之責。又依施作現場抽樣勘查量測結果，未符圖說施作項目中影響擋土牆結構安全者，為基礎尺寸與透水材料等項目，其中北側OK+178處趾板高（DL）尺寸雖仍在許可差範圍內，但因小於原設計尺寸，仍採用現場施作尺寸計算，而背填透水材料未施作部分，最嚴重情況為洩水管完全阻塞，則可視為無設置透水排水措施。經臺灣省建築師公會就該結構計算結果，則有傾覆與滑動之危險，擋土牆之結構仍有安全之虞。
4.截水溝方面：⑴截水溝卵石磊砌部分，原告就進場之截水溝卵石是否合乎
契約規定，而均在約定直徑30cm以下，原告並未詳實查核而記錄，作好進場時或施工前管控，以致被告多次查驗均發現有卵石直徑超過30cm之情形。再者，於監造計畫書即載明：六－3缺失處理1、處置程序：現場各項查驗缺失，應即於查驗表詳實填列，並詳列缺失區域、位置。非定期執行抽驗作業，或業主及其他督導單位現場視察指示改善事項，均需另填具空白自主檢查表或缺失改善單。現場各項查驗、抽驗缺失均需限期營造單位改善，並隨時追蹤記錄改善情況。然經發現富貴公司截水溝卵石缺失後，原告未依上開約定，在缺失改善單據實填寫檢查位置，亦未將該缺失紀錄於追蹤改善表併檢附缺失改善前、中、後照片，實有違應負之監造義務。
⑵經被告派員於100年6月2日測量，結果為：第一段位置處
有φ（直徑）33cm、32cm、31cm、39cm、33cm、37cm、33
cm、39cm、34cm、35cm、34cm、39cm、34cm、36cm之卵石；第二段位置處有φ32cm、34cm、33cm之卵石；第三段位置處有φ32cm、33cm、33cm、35cm、33cm、32cm、35cm、33cm、32cm、33cm之卵石；第四段位置處有φ37cm、34cm之卵石；第五段位置處有φ34cm、38cm、32cm、33cm、32cm之卵石；第六段位置處有φ37cm、35cm、35cm、34cm、38cm、32cm、37cm之卵石；第七段位置處有φ31cm、33cm、32cm、31cm、33cm、33cm、32cm、36cm之卵石；第八段位置處有φ32cm、35cm、35cm、38cm、41cm、35cm、39cm、40cm、33cm、36cm、32cm、36cm、33cm、33cm、38cm、33cm、32cm、34cm、38cm、38cm、34cm、35cm、35cm之卵石；第九段位置處有φ33cm、33cm、32cm、33cm、33cm、33cm、33cm、32cm、32cm、35cm之卵石；第十段位置處有φ32cm、32cm、33cm、32cm、31cm、38cm、33cm、38cm、32cm、35cm、32cm、31cm、37cm、34cm之卵石；第十一段位置處有φ35cm、32cm、32cm之卵石；第十二段位置處有φ33cm、32cm、34cm、35cm、31cm之卵石，第十三段位置處截水溝卵石接縫處有裂縫；第十四段位置處有φ33cm、34cm、32cm、31cm、33cm之卵石；第十五段位置處有φ32cm之卵石；第十六段位置處有φ33cm之卵石；第十七段位置處有φ33cm之卵石及裂縫；第十八段位置處有φ32cm之卵石及裂洞；第十九段位置處有φ34cm之卵石；第二十一段位置處有φ32cm之卵石；第二十三段位置處有φ31cm、34cm、31cm、31cm、32cm、37cm、31cm、32cm、31cm、31
cm、31cm、36cm、31cm之卵石；第二十四段位置處有φ34
cm、33cm、31cm、33cm、32cm之卵石；第二十五段位置處有φ31cm、31cm、31cm、32cm、31cm、32cm、31cm之卵石；第二十六段位置處有φ34cm、31cm、32cm、35cm、35cm、33cm之卵石；第二十七段位置處有φ36cm、32cm、32cm、32cm之卵石；第二十八段位置處有φ32cm、31cm、34cm、31cm、31cm、32cm、34cm、37cm、34cm、31cm、32cm、33cm、33cm、32cm、35cm、32cm、33cm之卵石。上開與契約不符之施作缺失，有會勘紀錄、被告100年5月26日函、截水溝配置圖、不合格位置及尺寸表、會勘照片可稽（本院卷第485-535、666-761頁）。查富貴公司所施作二十八段截水溝中，僅有第二十、二十二段合格，其餘皆不合格，合格率僅7％（計算式：228≒7％）。所施作之截水溝幾乎每段都有卵石φ＞30cm，甚至有長達41cm，不符合契約規定之情形，造成系爭工程全部無法驗收合格，且截水溝尚有裂縫、裂洞、水泥覆蓋等明顯瑕疵。足見原告未詳實查核截水溝之卵石而記錄，作好進場時或施工前之管控，造成上開截水溝不合格率過高，顯有驗收不合格情節重大之情形。
⑶截水溝之使用功能主要為攔截沿上方坡面流下之地表逕流，引導水流往設計排放處流放，以免坡地或構造物損壞。
其以塊石磊砌之施作方式，使用之塊石應力求大小均勻且質堅耐用，而若卵石直徑愈大，磊砌之縫隙相對也會較大，施工上較易產生縫洞，造成水流外滲或外流，嚴重者會造成周圍土壤流失或淘空等現象。整體而言，截水溝之施作確實有「卵石φ＞30cm」、「水泥覆蓋」、「裂洞、裂縫」之情形，而磊砌之卵石大小形狀差異亦大。另外，本院於100年7月22日至現場履勘時，截水溝溝體與擋土牆間大部分亦有開裂情況，故依現場施作結果，會造成水流外滲或外流情況發生，導致部分水流不依引導流往設計排放處流放，復經臺灣省建築師公會鑑定有影響截水溝使用功能。
5.綜上，原告有查驗、監造不實之情形，堪以認定。而由於原告未落實查核點之檢查造成基礎板厚度不足，及擋土牆背填透水材料未施作部分，其屬嚴重品質管制缺失，從而影響公共安全。再者，原告對於生態護坡工項，亦未確實執行品質管制作業，造成部分未鋪設不織布，且木紋磚未固定於固定架內等情況，將導致該護坡發生破壞的機會增加，有影響護坡使用功能之虞，該二項工程占本工程之金額比例約達84.5％【5,931,520元（即擋土牆4,722,130元+景觀生態護坡1,209,390元）7,021,530元（施工費）＝0.845】，應足認符合政府採購法第101條第1項第8款所稱情節重大之情形，被告以系爭函通知原告將刊登政府採購公報，尚無違反比例原則。
㈤原告雖主張其所提出之監造計畫書，業於98年5月20日經被
告機關核備在案，依系爭合約第4條第2項第1款規定，原告負有依監造計畫書審查承造人工程之義務，足認被告業已同意原告所提之監造計畫，倘原告已依監造計畫書履行其所載內容，即屬履行原告合約義務，縱因監造計畫書內容欠缺周延，導致即使原告善盡監造責任仍難避免系爭工程發生瑕疵結果，仍不得將系爭工程瑕疵結果，歸責於原告未能善盡監造義務云云。惟原告確有未依監造計畫書之規定負責監造，，致系爭工程有前開瑕疵，已如前述，自可歸責於原告未能善盡監造之責任所造成。又證人即原告所僱用之現場監工人員李文銓雖於100年7月22日本院履勘時到場陳稱：營造廠施作材料進場時，其均按照監造合約抽驗、抽檢，施作當中也有按照圖說作現場的尺寸查核，就卵石監工部分，其並未放縱承造廠商隨便施作，在整個監造過程中，確實督導承造廠商按圖施工等語。惟證人李文銓若有確實監工，系爭工程應不致於有前開嚴重之缺失，足見證人李文銓並未確實監工，則其證言尚難作為原告有利之證據。至於營造廠商富貴公司申請臺灣省土木技師公會派員至系爭工程鑑定，該公會就混凝土鑽心取樣試體試驗結果部分，其平均強度及單一試體強度，均符合原設計強度，研判擋土牆結構應無安全之虞；另景觀生態護坡、截水溝之塊石磊砌、洩水孔等工項均按圖施工，整體工程安全無虞，有該公會鑑定報告附卷可按（本院卷第221-390頁）。惟臺灣省土木技師公會之上開鑑定報告，並未對系爭工程工項使用功能是否有影響作鑑定報告，且系爭工程之擋土牆部分，經查驗結果其背填透水材料未施作部分，將導致洩水管完全阻塞，則可視為無設置透水排水措施。經結構計算結果，若為無設置透水排水措施，則有傾覆與滑動之危險，擋土牆之結構仍有安全之虞，臺灣省土木技師公會就此部分未予分析認定，而查系爭工程有前開嚴重之缺失，已如前述，並經臺灣省建築師公會就擋土牆部分鑑定有傾覆與滑動之危險，擋土牆之結構仍有安全之虞。另截水溝塊石磊砌部分，有影響截水溝使用功能；景觀生態護坡部分，亦有影響護坡使用功能之虞。臺灣省建築師公會係就施工部分之缺失，具體指出如何影響使用功能及是否有安全之虞，其鑑定自較臺灣省土木技師公會之鑑定為可採。是臺灣省土木技師公會對擋土牆之結構鑑定安全無虞，亦不影響對原告有監造不實之認定。
㈥至於原告主張原處分即被告99年6月25日鹽鄉建字第0990008
514號函，被告並未於理由中具體表明原告有何不正當行為或有何違反或廢弛其業務上應盡義務之行為，難謂被告已盡行政程序法所課予表明處分理由之義務，其處分自有違法云云。惟查被告99年6月25日鹽鄉建字第0990008514號處分函，已就原告因違反合約書第10條、第13條第6項之規定，未盡監造責任，致系爭工程之翻土整地、生態護坡、擋土牆、截水溝等方面，有系爭處分函所列之缺失，以原告有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情形，而作成系爭處分函。該處分函已依行政程序法第96條第1項第2款之規定載明主旨、事實、理由及其法令依據，原告主張該處分函未表明處分之理由，自無可採。
㈦綜上所述，原告上開主張，均不足採。被告通知原告其有政
府採購法第101條第1項第8款規定情事，將予以刊登政府採購公報之處分，核無違誤，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，且承造廠商富貴公司已聲請臺灣省建築師公會就施工缺失部分作鑑定，原告請求再就原告是否完成系爭採購案之監造工作，系爭工程未能驗收合格與原告是否履行上揭契約監造義務有無因果關係等項作鑑定，即無必要；兩造其餘主張及舉證，於本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月8日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王茂修
法官劉錫賢法官林秋華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國100年12月14日
書記官李孟純