裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院95年上更(一)字第236號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第236號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣台南監獄執行中）選任辯護人 李慧千 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第65號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第1594號），提起上訴，本院（92年度上訴字第676號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年二月，於86年5月9日入監執行，於88年2月12日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於89年6月18日觀護結束而執行完畢。詎猶不知悔改，復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於91年1月31日零時許，在臺南市城東大廟前，無償轉讓第一級毒品海洛因一包（約0.25公克）予 陳志達 （民國00年00月0日生）施用（陳志達施用海洛因犯行，另案送勒戒處所觀察、勒戒）。嗣於91年2月4日下午2時許，陳志達至臺南市○○路○○○號甲○○住處時，適警方持搜索票至甲○○住處搜索而查獲上情。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報告台灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、被告之辯護人以：證人陳志達於警、偵訊之證述，未經具結，係審判外之陳述，不具證據能力等語，經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡查本件證人陳志達於警詢之證述，係被告以外之人於審判
外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法原則上已不得作為本案裁判基礎之證據資料。又查，證人陳志達經原審審理時並到庭具結作證，所為之證述內容與其於警詢時之陳述不符，檢察官並未能證明前開警詢筆錄符合「先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」等要件，自難謂屬於傳聞證據之例外情形而認具有證據能力，且經本院審酌其前後證言內容，亦認證人陳志達於警詢之證述，並不具有可信性（詳如後敘），是證人陳志達警詢之供述證據，應予排除。
㈢又依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察所官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。經查證人陳志達於91年5月16日檢察官偵查中，以證人之身分具結作證，有結文一紙附卷可稽（偵查卷第17頁）。又查，證人陳志達之前開證言係在檢察官偵查時所為之陳述，衡諸檢察官係為司法官，在實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，而得採為證據，至其證言是否可信，應屬證明力之有無問題，併予敘明。
二、次按中華民國92年1月14日修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年1月14日修正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。本件證人陳志達、 林茂益 等人於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，雖非經審判程序進行交互詰問，然係於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前所進行之訴訟程序，依前揭規定，仍具效力，而有證據能力，一併說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○坦白承認，核與證人陳志達於原審法院92年2月20日、92年3月13日調查時及92年5月8日審判期日時，以證人身分具結而迭次所證述：被告於91年
1月31日在城東街大廟前交給我一包（海洛因），時間大概是凌晨12點至1點，他沒有跟我收錢等語情節相符（原審卷第30、38、62頁）；又查，證人陳志達為警查獲後，採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書一紙足參（原審卷第69、70頁）。綜合參照上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，並核與事實相符，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，堪予採信。
二、至公訴意旨及上訴意旨雖以：被告甲○○於91年1月31日零時許，在臺南市城東大廟前，販賣第一級毒品海洛因一包，價值新台幣（下同）一千元，供陳志達施用，並於91年2月4日4時許，陳志達至臺南市○○路○○○號甲○○住處，欲再向甲○○購買二千元海洛因時，適警方持搜索票至甲○○住處搜索，而未 達成 ，因認被告成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，並以證人陳志達於警、偵查中之供述證言，而為被告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪依據。
三、惟按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，必須行為人係意圖營利，而販入或賣出毒品或二者兼而有之，方足構成，倘行為人係供自己施用而販入，始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院92年度台上字第3837號判決參照）。是以，販賣毒品行為之成立，須以行為人主觀上具有將自己或第三人所有之毒品移轉予購買者，用以換取對價給付而營利之犯意為要件，如其目的不在於此，即不該當於販賣之要件，而不能論以販賣毒品之罪責。
四、經查，證人陳志達於原審調查及審理時，經以證人身分具結，迭次結證稱：當日（91年1月31日）我拿海洛因就馬上離開，並未交付金錢予被告，被告亦未向我收錢等語不移，並一再否認有交付任何代價向被告購買海洛因乙情（原審卷第30、38、62頁）。按證人於法院審理法官面前所為之陳述，其供述之任意性，應具有相當之保障，是其供述之可信度甚高，應可採信為真。
五、雖公訴人舉出證人陳志達於警、偵訊指證係向被告購買海洛因乙情為論罪依據，惟查：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍
應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又按共同被告對其被訴案件，其證據之調查，各自獨立實施，即證據之價值應分別判斷；若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院93年度台上字第2729號判決參照）。
㈡又查，證人陳志達於警詢之證述，係被告以外之人於審判
外之陳述，且證人陳志達經原審審理時並到庭具結作證，所為之證述內容與其於警詢時之陳述不符，檢察官並未能證明前開警詢筆錄符合「先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」等要件，自難謂屬於傳聞證據之例外情形而認具有證據能力，是證人陳志達於警詢所為之供述證據，應不具證據能力，如前所述，自已不得採為公訴人起訴被告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪證據，合先敘明。
㈢且觀諸，證人陳志達於檢察官偵查時固結證稱：「（問：
91年1月31日在南市○○街大廟旁向甲○○買一千元毒品？）他欠我五千元，並說以海洛因二千元折二千元債，這是第二次，而第一次是在城東街向他買一千元毒品，日期忘了，但有以一千元買毒品，還有一次折二千元毒品，我還在樓下等，就被警抓了，未交易成功。買毒品是打他手機聯絡。」等語（偵查卷第16頁），經核與其原審審理時所證述：第一次我沒有拿錢給他，是以他借的五千元抵等情已有不符（原審卷第32頁），依上開證言以觀，91年1月31日所購買之海洛因，究係交付現金一千元，或係以欠款五千元扣抵？其前後證述已有不一，則就構成犯罪事實之重要事實要件，顯有重大瑕疵，自難遽憑採為不利被告之證據。
㈣至證人陳志達雖於原審審理時曾證稱：第一次我沒有拿錢
給他，是以他借的五千元抵等語（原審卷第32頁），然查證人陳志達於原審審理時，經三次到庭結證堅稱：當日（91年1月31日）我拿海洛因就馬上離開，並未交付金錢予被告，被告亦未向我收錢等語不移，已如上述。又經原審法院質之：「（問：你對於第一次本院訊問時稱第一次我沒有拿錢給他，是以他借的五千元抵，有何意見？）91年年1月31日當天，我東西拿了就走，因為之前他有欠我五千元，一直要不到，所以只好跟他拿海洛因之後就立即開車走了，沒有要以海洛因價格抵償所欠五千元之意思。」等語（原審卷第38、39頁），足見證人陳志達於91年1月31日當天，確實未交付現金予被告，亦未與被告達成以欠款五千元扣抵之合意甚明。且參以，證人陳志達並證稱：91年1月31日在城東街大廟前交給我一包（海洛因），時間大概是凌晨12點至1點，他沒有跟我收錢。當時我人不舒服，打電話跟他說可否先給我一包海洛因，有可能是他欠我錢，不好意思跟我要，另一方面是我也要跟他要一點施用等語（原審卷第62至63頁），益徵證人陳志達所謂以欠款五千元扣抵海洛因之價金，純屬證人個人主觀臆測之詞，被告所辯：伊從未向陳志達表示以欠款扣抵，陳志達亦未向伊說要以欠款扣抵等語，應與事實相合，堪可採信。準此，被告與證人陳志達就以欠款扣抵海洛因之價金，既未有要約及承諾之意思表示合致，尚難認已成立買賣海洛因之合意，是被告辯稱：係無償提供海洛因予陳志達乙節，應屬實情。此外，公訴人復無法提出其他證據，以證明被告有向陳志達收取價金及意圖營利之販賣故意，尚難僅憑證人陳志達前揭具有瑕疵之偵查筆錄，及原審前述個人推測之詞，即認被告確有販賣海洛因犯行。綜參上情，被告應無意圖營利而販賣海洛因予陳志達，應堪確認。
㈤末查，證人陳志達於原審調查時結證稱：91年2月4日中午
，他說身上有二、三千元要我過去拿，還有一點海洛因要我跟他一起吸等言（原審卷第32頁）。依上述證言，亦難認被告當日有準備販賣海洛因予陳志達之意，是此部分犯行，亦無法證明。
六、再者，被告轉讓予陳志達之海洛因數量，證人陳志達雖未能確定，惟據被告所自承：交付予陳志達之海洛因一點點而已，不到一公克，約零點二五公克只足夠打一針等言語（本院卷第53頁），並參酌證人陳志達亦證稱價值一千元，是認被告所稱重約0.25公克，應與事實相接近而可採信，則於罪疑惟輕之原則，本院認定本案所轉讓之海洛因之重量約0.25公克。
七、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況事實以觀，被告於上開時地交付海洛因一小包予陳志達之事證明確，核與事實相合，應可確認，惟並無賺取差價營利之意圖，從而，其無償轉讓第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、被告於91年1月31日行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其第8條第1項、第2項、第3項雖未作修正，但第4項修正（增訂）為轉讓第四級毒品罪，第5項修正為轉讓第一、二、三、四級毒品未遂罪，第6項則增訂「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而行政院於93年1月7日，依據同條第6項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2項規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一，合先敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告於91年1月31日轉讓海洛因一小包（重約
0.25公克）予陳志達，所為係該當於毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又查，被告轉讓之海洛因僅有0.25公克，亦無比較毒品危害防制條例關於轉讓第一級毒品罪量刑加重規定之必要，附此說明。
三、被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其讓與之高度行為所吸收，不另論罪。
四、至公訴人雖以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪起訴，惟被告轉讓海洛因予陳志達之行為，既無賺取差價營利之意圖，已如前述，其犯行自與販賣之要件不該當，是公訴人起訴法條，容有未洽，然因其社會基本事實相同，僅有無營利意圖之別，爰逕予變更其起訴法條，併予敘明。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於91年1月31日行為後，刑法第47條關於累犯之規定，業已於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第47條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又查，被告曾於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年二月，於86年5月9日入監執行，於88年2月12日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於89年6月18日觀護結束而執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓第一級毒品罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法之規定，均符合累犯之要件，是行為後之法律並無較有利於被告之情形，準此，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即95年7月1日修正施行前之刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即
屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。原審未於犯罪事實認定扣案之海洛因二包係本案所轉讓之毒品，而於理由採證該二包海洛因為被告轉轉犯行之論罪依據，自屬證據上理由矛盾之違背法令。
㈡又扣案被告所持有之海洛因二包雖屬違禁物，然係被告因
施用毒品罪所持有，業據被告供明在卷，此外，並無任何證據足以證明係供被告犯本案轉讓毒品犯罪之用，足見該物品與本件轉讓毒品犯行無關，應於另案其施用毒品案件中予以諭知沒收，乃原審未認定該二包海洛因係本案所轉讓之毒品，即於本案諭知沒收，容有未合。
㈢被告於91年1月31日行為後，刑法第47條關於累犯之規定
，業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，已如上述，原審未及比較該條新舊法之適用，亦有未洽。
二、依上所述，檢察官上訴意旨，雖認被告應構成販賣第一級毒品海洛因犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告前有施用毒品之前科，無償轉讓毒品予舊識，
惟犯罪對國民健康危害至鉅，犯罪後坦承犯行態度尚稱良好，轉讓毒品數量並非龐大，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈡扣案之被告所持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重2.
22公克）、吸管一支、酒精燈一個、玻璃管一支、夾鏈袋十三個等物，係供被告自己施用毒品所用之物，與本件轉讓毒品犯行無關，應於另案其施用毒品案件中予以諭知沒收，另電子磅秤一個係其友人所有，非屬被告所有，與本件轉讓毒品犯行亦無關，爰均不予宣告沒收，併予記明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、毒品危害防制條例第8條第1項。
三、刑法第21條第1項前段、95年7月1日修正施行前刑法第11條前段、第47條。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年7月5日附錄：本判決論罪科刑條文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。