裁判字號： 臺灣 新北地方法院100年重家訴字第19號民事裁定
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：回復繼承權等
臺灣板橋地方法院民事裁定100年度重家訴字第19號原告 杜良明
杜淑敏 共同訴訟代理人 顧立雄 律師
白友桂 律師 謝富凱 律師被告 莊顥 法定代理人 莊威玲 訴訟代理人 郭瑋萍 律師
朱子慶 律師上一人複代理人 蔡鈞傑 律師上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就如附表所示不動產，經新北市中和地政事務所於民國九十九年十一月十八日所為以繼承為原因之公同共有登記應予 塗銷 。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被繼承人 杜太 和為原告之祖父，於民國95年8月20日死亡，
其繼承人為配偶 杜許尾吉 、子女 杜宗賢 、 杜宗洋 、 杜宗民 、 杜素玲 ，其中杜宗民於89年7月16日死亡，原告為杜宗民之子女，依民法第1140條規定，有代位繼承杜宗民應繼分之權利。
㈡臺灣高等法院於97年8月5日以97年度家上更㈠字第2號判
決「確認上訴人（即本件被告莊顥）為被上訴人（即本件原告杜良明、杜淑敏）之被繼承人杜宗民之非婚生子。被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人。」，嗣後最高法院於98年1月16日以98年度台上字第94號判決將本件原告之上訴駁回而確定。
㈢原告日前向地政機關查詢被繼承人 杜太和 遺產現況，發現被
告於99年11月18日就杜太和之遺產中如附表所示之不動產以繼承為原因，登記為公同共有人，嗣後查證係另名繼承人杜宗洋將被繼承人杜太和之全部不動產已辦理繼承登記，此固不影響其他繼承人杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋、杜素玲之權利，但已影響原告代位繼承杜宗民之應繼分範圍，而侵害原告對杜太和之遺產繼承權。然被告得否代位繼承杜太和之遺產之法律關係不明確，原告即有受確認判決之利益，而得提起本訴。
㈣按最高法院31年11月19日31年度第6次決議要旨可知，公同
共有人之一人或數人對於第三人為回復共有物之請求，得以該一人或數人之名義為原告，為公同共有人全體之利益而起訴，當事人適格即無欠缺，非必以該公同共有人全體共同起訴，無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用。而本件被告登記為杜太和遺產之公同共有人，理由不外以杜宗民死後認領之效力，而代位繼承杜宗民之應繼分。如前所述，此影響原告對於杜太和遺產繼承範圍，而被繼承人杜太和之遺產尚未分割，原告為全體繼承人之利益提起本件訴訟，不需以全體繼承人為被告。再者，本件第一項聲明確認被告莊顥對被繼承人杜太和之遺產代位繼承權不存在，訴訟標的係繼承權，非公同共有之遺產，而非固有必要共同訴訟，只要在被代位人杜宗民之代位繼承人間合一確定即足，本件原告二人即為杜宗民全體繼承人，故本件當事人適格即無欠缺。
㈤依民法第1069條但書、第1140條、第1146條第1項、第1147
條、第1148條規定，及臺灣高等法院99年度重家上字第7號判決、最高法院100年度台上字第452號判決，被告對於杜太和遺產繼承權不存在，自應將其於99年11月18日如附表所示不動產，以繼承為登記原因所為之公同共有所有權登記塗銷：
⒈原告於被繼承人杜太和於95年8月20日死亡時，即已取得代
位繼承之權利，而被告於杜太和及杜宗民二人死亡後，始於98年1月6日經前開最高法院判決維持臺灣高等法院97年度家上更㈠字第2號判決「確認本件被告莊顥為杜宗民之非婚生子，杜宗民應認領本件領被告莊顥」，故被繼承人杜太和於95年8月20日死亡時，杜宗民之直系血親卑親屬僅有原告二人，原告已合法代位繼承杜太和遺產，斯時被告尚未經判決確認死後認領之效力，而非杜宗民之直系血親卑親屬。
⒉民法第1069條雖規定非婚生子女認領之效力，溯及於出生時
，但書則限制此溯及之效力，而稱第三人已得之權利，不因此而受影響。而被告於杜太和95年8月20日死亡後，始於97年8月5日經判決確認 杜宗和 死後認領之事實，惟依民法第1069條但書規定，對於原告因代位杜宗和繼承而取得杜太和遺產之所有權，應不因此而受影響，故被告已無從代位杜宗民繼承被繼承人杜太和之遺產。
⒊另兩造間就杜宗民之遺產，被告對原告提起回復繼承權等訴
訟，經臺灣高等法院99年度重家上字第7號判決認定「倘非婚生子女於生父死亡後，對其繼承人訴請認領判決確定，該受認領之非婚生子女，雖溯自出生時起，確立有父子女關係；然繼承，因被繼承人死亡而開始，其生父之繼承人已繼承之財產不受認領及效力之影響，則該準婚生子女，不能依民法第1146條對已繼承生父遺產之其他繼承人提起繼承回復請求權之相關訴訟。」，而駁回被告訴請原告返還杜宗民遺產之請求，此部分經最高法院100年度台上字第452號判決駁回本件被告之上訴後確定。基於相同之法理，被告既係於97年8月5日始經法院判決由杜宗民於死後認領，依民法第1069條但書規定，其亦不得就原告於被繼承人杜太和95年8月20日死亡時已取得繼承自杜太和之財產主權權利，乃屬當然。
⒋被告經杜宗民死後認領，其認領效力並不溯及於原告於杜太
和95年8月20日死亡時即已取得繼承自杜太和之財產權利，則被告於99年11月18日就如附表所示之杜太和遺產，以繼承為登記原因，登記為公同共有所有權人，已侵害原告就杜太和遺產繼承權，原告自得依民法第1146條第1項之規定，訴請確認被告對杜太和遺產之代位繼承權不存在，並請求塗銷其於99年11月18日就如附表所示之杜太和遺產，以繼承為登記原因，登記為公同共有所有權登記，以回復原告就杜太和遺產之繼承權。
㈥依民法第767條前段、第821條及第828條第2項之規定，
原告亦得為杜太和全體繼承人之利益，請求塗銷被告於99年
11月18日就如附表所示之杜太和遺產，以繼承為登記原因所為之登記。如上所述，依民法第1147條、第1148第1項之規定，原告就杜太和95年8月20日死亡之同時，已合法取得繼承杜太和遺產所有權，斯時被告尚未經判決由杜宗民於死後認領，非杜宗民之直系血親卑親屬，是被告於99年11月18日就如附表所示之杜太和不動產部分，以繼承為登記原因之登記，已侵害原告業已取得杜太和遺產之權利。而被繼承人杜太和之遺產尚未分割，原告自得為全體繼承人之利益，請求塗銷被告於99年11月18日就如附表所示之杜太和遺產，以繼承為登記原因，登記為公同共有所有權登記。
㈦本件被告得否代位杜宗民之應繼分，取得被繼承人杜太和之
遺產，業經臺灣臺北地方法院100年度重訴字第312號理由中判斷，因為重要爭點且經辯論，具有爭點效，按最高法院91年度台上字第790號判決之見解，本件兩造均應受此判斷之拘束：確定判決之理由就當事人主張之重要爭點所為之判斷，受原確定判決拘束之當事人，原則上於後訴訟即不得作相反之主張或判斷，此為「爭點效」理論。本件另一名繼承人杜宗洋前向臺灣臺北地方法院，依不當得利法律關係，訴請本件原告及被告共三人，及其他繼承人杜宗賢，請求返還為其等所代為墊付之被繼承人杜太和遺產稅，因原告二人於該案中抗辯被告無代位繼承權，故杜宗洋於該案變更訴之聲明，先位請求杜宗賢、杜良明、杜淑敏、莊顥返還其所代墊之遺產稅，惟如被告不得代位繼承杜太和之遺產，則備位請求杜宗賢、及原告二人返還其所代墊之遺產稅，嗣經臺灣臺北地方法院以100年重訴字第312號判決駁回先位訴訟，准予備位請求。由該判決理由第五、㈡項中認定「經查，被告莊顥係訴外人杜宗民之非婚生子女，前經臺灣高等法院以97年度家上更㈠字第2號民事判決訴外人杜宗民應死後認領被告莊顥，嗣經最高法院於98年1月16日以98年度台上字第94號民事判決駁回上訴確定，此有前開判決影本在卷可稽，堪認原告自該判決確定即98年1月16日起，溯及自其出生時起為訴外人杜宗民之準婚生子女。惟被繼承人杜太和乃於95年
8月20日死亡而繼承開始，斯時被告莊顥尚非訴外人杜宗民之直系血親卑親屬，自無由代位杜宗民繼承杜太和之遺產。嗣被告莊顥雖於98年1月16日經判決確定為杜宗民死後認領，而溯及自其出生時起為訴外人杜宗民之準婚生子女，惟依民法第1069條但書規定，繼承於95年8月20日開始時，與被告莊顥同一順位之其他代位繼承人即被告杜良明、杜淑敏已代位繼承取得之財產並不因此受到影響。被告莊顥雖稱：被繼承人杜太和之遺產中，除土地已由全體繼承人於99年11月18日完成繼承登記而公同共有外，其他遺產包括存款、股票、股份等均仍在被繼承人杜太和之名下，是杜太和之遺產目前係兩造公同共有或尚在被繼承人杜太和名下之狀態，即屬於繼承開始時之繼承人『尚未』取得遺產之狀態云云，惟依民法第1148條第1項前段及參酌同法第759條，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，其財產權之取得因繼承開始而當然發生，即便在不動產物權之情形，亦不以登記為取得之要件，更遑論存款、股票及股份等，不以已轉移至繼承人名下始謂為繼承人已取得之遺產。查卷附財政部臺灣省北區國稅局遺產核定通知書上列載之被繼承人杜太和遺產，為繼承發生時已知之遺產，並無最高法院10
0年度台上字第452號民事判決中所謂『其他繼承人不知為遺產而被他人無權占有』之情形，杜太和之繼承人及代位繼承人，於95年8月20日繼承開始時即當然取得該等遺產之權利，揆諸民法第1069條規定，縱被告莊顥嗣於於98年1月16日經判決確定為杜宗民死後認領，而溯及自其出生時起為訴外人杜宗民之準婚生子女，仍不影響被告杜良明、杜淑敏因代位訴外人杜宗民而取得之杜太和遺產，是被告莊顥稱其得代位繼承被繼承人杜太和前揭遺產，尚嫌無據。」等情，而就該案已於就「依民法第1069條但書規定，莊顥是否得代位杜宗民繼承杜太和之遺產」此一本件訴訟之重要爭點進行辯論，法院本於當事人辯論之結果認「惟被繼承人杜太和乃於95年8月20日死亡而繼承開始，斯時被告莊顥尚非訴外人杜宗民之直系血親卑親屬，自無由代位杜宗民繼承杜太和之遺產。」、「揆諸民法第1069條規定，縱被告莊顥嗣於於98年
1月16日經判決確定為杜宗民死後認領，而溯及自其出生時起為訴外人杜宗民之準婚生子女，仍不影響被告杜良明、杜淑敏因代位訴外人杜宗民而取得之杜太和遺產，是被告莊顥稱其得代位繼承被繼承人杜太和前揭遺產，尚嫌無據」之判斷業已確定，亦無顯然違背法令之情形，是以被告不得於本案作相反之主張或判斷。
㈧聲明：⒈確認被告莊顥對被繼承人杜太和之遺產代位繼承權
不存在。⒉被告莊顥應將附表所示之不動產於99年11月18日以繼承為登記原因辦理之公同共有所有權繼承登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠被告對於被繼承人杜太和之繼承權存在，按被告與原告為同
父異母之手足，由最高法院100年度台上字第452號判決意旨「就繼承財產部分，係指繼承開始，與被認領之子女之同一順位之其他繼承人已繼承『取得』之財產不因而受影響，該被認領之子女不能對之提民法第1146條之繼承回復請求權而言。然若同一順位之繼承人不知為遺產，而被他人占有之繼承財產，嗣後始被發現時，該被認領之子女對之仍有繼承權。易言之，被認領之子女對生父之繼承權係受有限制，而非全然喪失。」，亦即被認領之子女同一順位之其他繼承人已取得之財產，被認領之子女對同一順位繼承人主張民法第1164條繼承回復請求權雖受有限制，但仍有繼承權，換言之，被告對生父有繼承權，自得代位繼承祖父之遺產，甚為明確。
㈡本件被繼承人杜太和之遺產，除土地已由全體繼承人於99年
11月18日完成繼承登記而公同共有外，其他遺產包括存款、股票、股份等截至目前均仍在被繼承人杜太和名下，兩造間關於分割被繼承人杜太和遺產之訴訟前於鈞院100年度板調字第22號審理中，然該案因原告撤回訴訟而終結，國稅局亦列被告為杜太和之繼承人及納稅義務人，故被告對杜太和之遺產有繼承權甚為明確。且杜太和遺產目前係兩造公同共有或者尚在被繼承人名下者，即屬繼承開始時繼承人「尚未」取得遺產之狀態，與前開最高法院100年度台上字第452號判決所稱被認領子女就同順位繼承人「已取得」之遺產關於民法第1164條繼承回復請求權有所限制，情形不同。故本件原告之訴顯無理由，自應予駁回。
㈢被告雖於98年間才知悉原告所提附表所列之系爭遺產，但兩
造在90年間即開始訴訟，被告與被繼承人杜太和亦有往來，被告也知悉杜太和死亡之事實。
㈣最高法院肯認被告有繼承權，只是對於其他繼承人依民法第
1146條之請求，被告權利會受到限制。而本件並非被告依民法第1146條對其他繼承人請求權利，而被告取得系爭土地是因繼承人身分取得，被告不曾辦理過相關繼承登記，係在98年間才知道原告所提附表所列之系爭遺產，被告否認原告所稱被告向地政機關請求辦理繼承登記，本件應該係其他繼承人於繳納遺產稅及土地移轉規費，將系爭土地登記為全體繼承人公同共有，但被告曾請訴訟代理人將認領訴訟之勝訴判決通知國稅局，用以將被告列為繼承人，嗣後國稅局於98年
4月1日以書函寄送被告訴訟代理人再轉知被告。被告係有權取得系爭遺產，才能辦理繼承登記，故原告主張無理由。㈤又本件訴訟標的為被告是否有代位繼承之權利，為固有必要
司訴訟，原告以民事訴訟法第247條第1項規定，為確認代位繼承權是否存在之主張，非回復共有物之請求，影響到被繼承人杜太和全體繼承人是否包含被告，因此對被繼承人杜太和之全體繼承人有合一確定之必要，原告起訴未以全體繼承人一同起訴或被訴，其聲明第一項即為當事人不適格。原告聲明二之訴訟標的為民法第767條，但被告並非無權占有，而依民法第1067條之規定認領溯及效力，被告經杜宗民認領為子之身分，對於杜太和遺產之繼承權，並依民法第1069條第1項前段、第1138條、第1140條、第1147條之規定，被告並非無權取得，原告以民法第767條而為主張，係屬無由。
㈥爭點效之適用，依最高法院96年度台上字第1782號判決等實
務見解之闡釋須前後案係同一當事人，包含原告及被告相同，然原告主張臺灣臺北地方法院100年度重訴字第312號事件中，兩造當事人地位不同，故本件無爭點效之適用。
㈦被繼承人杜太和之繼承人中，杜宗洋、杜素玲、杜許尾吉，
均同意被告代位繼承，被告依據民法第1140條規定，得代位繼承杜太和之遺產。
㈧聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈被繼承人杜太和為兩造之祖父，其於95年8月20日死亡，於
繼承開始時，其繼承人有配偶杜許尾吉、子女杜宗賢、杜宗洋、杜宗民、杜素玲，其中杜宗民於89年7月16日死亡，由杜宗民之子女即原告杜良明、杜淑敏代位繼承其應繼分（見本院100年度補字第1472號卷第13頁繼承系統表）。
⒉被告於97年8月5日經臺灣高等法院以97年度家上更㈠字第
2號民事判決確認被告係訴外人杜宗民之非婚生子女，訴外人杜宗民認領被告，並經最高法院於98年1月16日以98年度台上字第94號民事判決駁回上訴而確定（見本院100年度補字第1472號卷第139至149頁臺灣高等法院97年度家上更㈠字第2號民事判決及、最高法院98年度台上字第94號民事判決等影本，本院卷第11頁被告之戶籍謄本）。
⒊如附表所示之不動產為被繼承人杜太和之遺產，業經新北市
中和地政事務所於99年11月18日以繼承為原因登記為杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋、杜素玲、杜良明、杜淑敏及被告等7人公同共有（見本院100年度補字第1472號卷第24至135頁土地及建物登記謄本）。
㈡兩造之爭點：
⒈原告對被告起訴，當事人適格是否有欠缺？⒉本件有無爭點效理論之適用？⒊被告對於被繼承人杜太和之遺產，是否有代位杜宗民繼承其
應繼分之權利？⒋原告請求塗銷被告就如附表所示不動產，經新北市中和地政
事務所於99年11月18日以繼承為原因之公同共有登記，有無理由？
四、本院之判斷：㈠本件當事人適格並無欠缺，且有確認利益：
按繼承權係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，非存在於個別特定遺產之上，故數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，是倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉（最高法院87年度台上字第1795號、81年度台上字第2808號判決要旨參照）。次按確認之訴，若就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有求為確認判決之必要，而有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告，其當事人即為適格（最高法院76年度台上字第242號判決要旨參照）。是繼承權乃繼承人個人對被繼承人財產上權利義務之地位，並非與其他繼承人就特定遺產之公同共有權，倘對繼承權之有無有所爭執，應以繼承權為標的，且以其利害關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告，其當事人即為適格。查本件原告起訴確認被告之代位繼承權不存在，依上揭說明，自應以繼承權為標的，而非以公同共有之遺產為標的，而代位繼承權為被告個人所有，且被告亦爭執其有代位繼承權，是以被告莊顥為本件被告，於當事人適格即無欠缺，自無須以其他繼承人為共同被告，被告抗辯本件為必要共同訴訟，應以其他共有人全體為原告，否則當事人適格即有欠缺云云，洵屬無據。
㈡本件無爭點效理論之適用：
⒈基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判
決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院100年度台上字第1627號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告得否代位繼承杜宗民之應繼分，取得被繼承人
杜太和之遺產，業經臺灣臺北地方法院100年度重訴字第
312號理由中判斷，為重要爭點且經辯論，具有爭點效云云。惟查，臺灣臺北地方法院100年度重訴字第312號請求返還不當得利事件，係由訴外人杜宗洋為原告對杜良明、杜淑敏及莊顥訴請返還其代墊遺產稅之不當得利，其兩造當事人與本件兩造當事人不同，揆諸上揭最高法院判決意旨，自無爭點效理論之適用，則原告主張具有爭點效云云，尚無可採。
㈢被告對於被繼承人杜太和之遺產，有代位杜宗民繼承其應繼分之權利：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始；又遺產繼承人，除配偶外
，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母；再民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1147條、第1138條、第1140條分別定有明文。次按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，民法第1065條第1項前段亦有明文。第按非婚生子女認領之效力，溯及於出生時，但第三人已得之權利，不因此而受影響，民法第1069條定有明文。所謂「第三人已得之權利，不因此而受影響」，就繼承財產部分，係指繼承開始，與被認領之子女之同一順位之其他繼承人已繼承取得之財產不因此而受影響，該被認領之子女不能對之提起民法第1146條之繼承回復請求權者而言。然若同一順位之其他繼承人不知為遺產，而被他人無權占有之繼承財產，嗣後始被發現時，該被認領之子女對之仍有繼承權。易言之，被認領之子女對生父之繼承權係受有限制，而非全然喪失（最高法院10
0年度台上字第452號判決意旨參照）。⒉查被繼承人杜太和為兩造之祖父，其於95年8月20日死亡，
於繼承開始時，其繼承人有配偶杜許尾吉、子女杜宗賢、杜宗洋、杜宗民、杜素玲，其中杜宗民於89年7月16日死亡，由杜宗民之子女即原告杜良明、杜淑敏代位繼承其應繼分，有原告提出之繼承系統表1份為證（見本院100年度補字第1472號卷第13頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。又被告於97年8月5日經臺灣高等法院以97年度家上更㈠字第2號民事判決確認被告係訴外人杜宗民之非婚生子女，訴外人杜宗民認領被告，並經最高法院於98年1月16日以98年度台上字第94號民事判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院97年度家上更㈠字第2號民事判決、最高法院98年度台上字第94號民事判決等影本及被告之戶籍謄本在卷可稽（見本院100年度補字第1472號卷第139至149頁，本院卷第11頁），復為兩造所不爭執，亦堪信實。是被告於98年1月16日經法院判決確認其為訴外人杜宗民之非婚生子女，訴外人杜宗民應認領被告確定，則被告經認領後，視為婚生子女，且認領之效力，溯及於出生時，從而被告對於其生父杜宗民之遺產即有繼承權。而兩造之祖父杜太和於95年8月20日死亡時，杜宗民早於89年7月16日已死亡，是依上開法條規定，被告對於被繼承人杜太和之遺產即有代位繼承權。
⒊次查，被繼承人杜太和於95年8月20日死亡後，經財政部臺
灣省北區國稅局（下稱國稅局）核定納稅義務人杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋、杜素玲、杜良明及杜淑敏等6人應繳納遺產稅41,394,514元，並寄發95年度遺產稅繳款書予納稅義務人，嗣杜宗洋自96年1月18日日起數次向國稅局申請延展繳納期限，先後經財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所（下稱中和稽徵所）准予延展至96年5月20日、96年10月25日、96年12月25日以前辦理，嗣杜宗洋再申請分期繳納，經中和稽徵所稽徵所准許自96年12月26日起至98年12月25日止分12期繳納等情，有本院依職權向新北市中和地政事務所調取之財政部臺灣省北區國稅局95年度遺產稅繳款書、中和稽徵所96年1月22日北區國稅中和一字第0961001727號函、98年8月28日北區國稅中和一字第0961024092號函及96年9月14日北區國稅中和一字第0961026164號函等影本（見本院卷第116頁、第139、141至150頁）在卷可憑。足見本件原告杜良明、杜淑敏及訴外人杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋、杜素玲、等6人，於95、96年間經國稅局通知應繳納遺產稅時，已知有如附表所示之杜太和遺產存在。按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制，最高法院著有40年台上字第1001號判例意旨可資參照。是以本件原告自杜太和95年8月20日死亡之際，不待為繼承之登記，即已生繼承杜太和遺產之效力，並取得如附表所示杜太和遺產之不動產所有權。而被告係於98年1月16日始經法院判決訴外人杜宗民應認領被告確定，則被告經認領後，其認領之效力，雖溯及於出生時，而對於其生父杜宗民之遺產有繼承權，並於杜太和死亡時，有代位繼承杜宗民應繼分之權利，惟依民法第1069條之規定及最高法院100年度台上字第452號判決意旨，被告就與其同一順位之其他繼承人即原告杜良明、杜淑敏於95年8月20日繼承開始時，已繼承取得如附表所示之杜太和遺產不因此而受影響，亦即被告不能對原告提起民法第1146條之繼承回復請求權請求返還，亦不得就其他繼承人已因繼承而取得如附表所示之不動產，請求為繼承登記。然若同一順位之其他繼承人不知為遺產，而被他人無權占有之繼承財產，嗣後始被發現時，被告對之仍有繼承權。易言之，被告對生父之繼承權係受有限制，而非全然喪失。
⒋從而，被告對於被繼承人杜太和之遺產，有代位杜宗民繼承
其應繼分之權利，惟其繼承權受有限制。則原告請求確認被告對被繼承人杜太和之遺產代位繼承權不存在，即屬無據，不應准許。
㈣原告請求塗銷被告就如附表所示不動產，經新北市中和地政
事務所於99年11月18日以繼承為原因之公同共有登記，為有理由：
⒈按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，
民法第1146條第1項定有明文。又按所有人對於侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項亦有明文。
⒉查原告杜良明、杜淑敏及訴外人杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋
、杜素玲、等6人，於95、96年間經國稅局通知應繳納遺產稅時，已知有如附表所示之杜太和遺產存在。是原告自杜太和95年8月20日死亡之際，不待為繼承之登記，即已生繼承杜太和遺產之效力，並取得如附表所示杜太和遺產之不動產所有權。而被告係於98年1月16日始經法院判決訴外人杜宗民應認領被告確定，則被告經認領後，其認領之效力，雖溯及於出生時，而對於其生父杜宗民之遺產有繼承權，並於杜太和死亡時，有代位繼承杜宗民應繼分之權利，惟依民法第1069條之規定及最高法院100年度台上字第452號判決意旨，被告就與其同一順位之其他繼承人即原告杜良明、杜淑敏於95年8月20日繼承開始時，已繼承取得如附表所示之杜太和遺產不因此而受影響，亦即被告不得就其他繼承人已因繼承而取得如附表所示之不動產，請求為繼承登記。又如附表所示之不動產為被繼承人杜太和之遺產，業經新北市中和地政事務所於99年11月18日以繼承為原因登記為杜許尾吉、杜宗賢、杜宗洋、杜素玲、杜良明、杜淑敏及被告等7人公同共有，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院100年度補字第1472號卷第24至135頁），且為兩造所不爭執，堪以信實。而本件被告既不得就其他繼承人已因繼承而取得如附表所示之不動產，請求為繼承登記，從而，原告主張依民法第1146條、第767條規定，請求塗銷被告就如附表所示不動產，經新北市中和地政事務所於99年11月18日以繼承為原因之公同共有登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件原告主張依民法第1146條、第767條規定，請求塗銷被告就如附表所示不動產，經新北市中和地政事務所於99年11月18日以繼承為原因之公同共有登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年5月31日
家事法庭法官張筱琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官張坤校附表：
┌──┬──────────┬─────┬──────┐│編號│不動產標示│面積│權利範圍││││(平方公尺)││├──┼──────────┼─────┼──────┤│1│新北市○○區○○段│1,905│10萬分之7333│││515地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│2│新北市○○區○○段│21.71│4分之1│││516之2地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│3│新北市○○區○○段│0.28│4分之1│││516之3地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│4│新北市○○區○○段│38│4分之一│││517之1地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│5│新北市○○區○○段│32│4分之一│││517之2地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│6│新北市○○區○○段│22│4分之一│││518之1地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│7│新北市○○區○○段│60│4分之一│││518之2地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│8│新北市○○區○○段│65│12分之1│││561地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│9│新北市○○區○○段│115│16分之1│││562地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│10│新北市○○區○○段│289│16分之1│││563地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│11│新北市○○區○○段│29│16分之1│││1008地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│12│新北市○○區○○段│115.75│全部│││11地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│13│新北市○○區○○段│200.76│全部│││12地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│14│新北市○○區○○段│185.88│4分之1│││24地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│15│新北市○○區○○段│458.95│2分之1│││25地號│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│16│臺北市○○區○○段一│層次面積：│全部│││小段1281建號│138.34││││臺北市○○區○○路│附屬建物：││││159之3號│18.99││├──┼──────────┼─────┼──────┤│17│新北市○○區○○段│層次面積：│2分之1│││668建號│226.92││││新北市○○區○○路1│騎樓：││││段51號│137.81││├──┼──────────┼─────┼──────┤│18│新北市○○區○○段│361.06│3分之1│││669建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號2樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│19│新北市○○區○○段│361.06│3分之2│││670建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號3樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│20│新北市○○區○○段│361.06│3分之2│││671建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號4樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│21│新北市○○區○○段│361.06│3分之2│││672建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號5樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│22│新北市○○區○○段│361.06│3分之2│││673建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號6樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│23│新北市○○區○○段│361.06│3分之2│││674建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號7樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│24│新北市○○區○○段│361.06│3分之1│││675建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號8樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│25│新北市○○區○○段│361.06│3分之1│││676建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號9樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│26│新北市○○區○○段│361.06│3分之1│││677建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號10樓│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│27│新北市○○區○○段│361.06│3分之1│││678建號│││││新北市○○區○○路1│││││段51號11樓│││└──┴──────────┴─────┴──────┘