裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第87號民事判決
裁判日期：民國95年11月06日
裁判案由：返還土地等
臺灣屏東地方法院民事判決95年度簡上字第87號上訴人乙○○
丁○○丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國95年5月29日本院屏東簡易庭94年度屏簡字第409號第一審判決提起上訴，本院於民國95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、丙○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地），原
係被上訴人之祖父 王生 官所有，先後由其父親王有文、被上訴人繼承取得。詎上訴人乙○○、丁○○、丙○○無正當權源，占用系爭土地如附圖所示編號甲部分面積58平方公尺，為其等已故之父親 張平和 建造墳墓1座。為此爰依民法第76
7條之規定，請求上訴人拆除上開張平和之墳墓並返還系爭土地等語，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於第2審補述：
⒈被上訴人祖父 王生官 早於民國56年12月25日即繳清地價取
得所有權，上訴人及其被繼承人長達40年未曾爭執系爭土地之所有權，詎於本件訴訟指摘被上訴人之祖父王生官冒名承領，且上訴人於原審並未爭執被上訴人為系爭土地之所有權人，依民事訴訟法第447條之規定，不得另行提出新攻擊或防禦方法。
⒉系爭土地於67年2月16日由被上訴人之父王有文繼承登記
為所有權人，嗣後於77年6月13日由被上訴人繼承登記為所有權人，依土地法第43條之規定，即得行使所有權人之物上請求權，請求被上訴人拆除地上物返還系爭土地。㈡退步言之，縱認上訴人主張其祖父占耕系爭土地60年之久，
亦不能逕認上訴人有權占用系爭土地蓋建墳墓等地上物，上訴人未能證明其有何權源占用系爭土地，應認被上訴人之請求為有理由等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭土地自日據時期起即由上訴人之祖父 張全 耕作使用，嗣後又由上訴人之父張平和耕作使用，期間共達60年之久，而被上訴人及其父親、祖父則均未曾占有使用系爭土地，難謂上訴人占有系爭土地為無正當權源等語。並於本院補述：
㈠爭土地所毗鄰土地因實施耕者有其田，於42年間放領於佃農
，同段25地號耕地由訴外人 鄭三 行承領，繼承人為 鄭慶文 、同段26地號耕地由上訴人祖父張全承領，繼承人即為上訴人。而系爭土地當年由 鄭三行 、張全共管耕作並由其繼承人續耕迄今60年。
㈡又系爭土地重測前為新圍段627之5地號，原屬同段627河
溝浮覆地，前開土地，早於41年間由訴外人 王連 受承領在案，至何以系爭土地遲至49年才分割，實因礙於系爭土地毗鄰地由訴外人鄭三行、張全共同管領並為現耕人，復依土地法第13條規定：…岸地（河溝）如因水流變遷而自然增加時，其連地之所有權人，有優先依法取得其所有權或使用受益之權之規定，迫使被上訴人之祖父王生官遲至47年間，始暗中冒名頂替鄭三行、張全為現耕人，承領系爭土地，其承領並不適格。
㈢再系爭土地因緊鄰屏東縣鹽埔鄉第4公墓，致遭誤認有部分
屬墓地，有內政部72年航照圖為憑。惟圖內黃色筆範圍，有
3排近30年果樹與現況整體使用即承領26地號與30地號間無界標，土地併成一體，60年來從無爭議，且被上訴人亦自承於93年間因辦其母遺產繼承案，始發覺上訴人占用部分作墓地使用，此亦足證被上訴人及其父親、祖父60年來未自任耕作，上訴人占用系爭土地顯有正當權源等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄（二）前開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
四、按當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。茲上訴人於原審主張其占用系爭土地有正當權源，而其於第2審陳明王生官冒名承領系爭土地之事項，亦係就其占用系爭土地有正當權源所為之補充說明，依前揭規定，本院對其前開補充之事項自應予審酌。
五、兩造對於系爭土地登記為被上訴人所有，其中如附圖所示編號甲部分面積58平方公尺上，有上訴人乙○○、丁○○、丙○○於93年農曆12月間為其等之父親張平和建造之墳墓1座之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等件在卷可稽，復經原審囑託屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑。是本件本院所應審究者為：上訴人占用系爭土地如附圖所示編號甲部分土地是否有合法之權源？經查：
㈠系爭土地於重測前為屏東縣○○鄉○○段627之5地號土地
，屏東縣政府以56年12月25日47年度放領公地繳清地價取得所有權為原因，於58年4月30日將系爭土地放領移轉登記予訴外人即上訴人之祖王生官，67年2月16日由訴外人即上訴人之父王文有繼承，於77年6月13日由被上訴人辦理繼承登記在案之事實，有屏東縣政府95年9月1日屏府地價字第0950171051號函及函附之土地登記簿，在卷可稽（見本院卷第50至56頁）。
㈡至上訴人雖主張訴外人張全、張平和耕作使用系爭土地，嗣
張全死亡，由上訴人繼承並繼續耕作共達60年之久，原告及其父、祖則均未曾占有使用系爭土地等語，縱令上訴人前開主張屬實，亦僅能證明其等有占有之事實，尚不得遽認其占用系爭土地係有正當權源。
㈢另上訴人主張王生官並未耕作系爭土地，於系爭土地經屏東
縣政府公地放領時，暗中冒名頂替鄭三行、張全為現耕人，承領系爭土地，其承領不適格等語。然系爭土地自放領於訴外人王生官後，並未經屏東縣政府撤銷該放領行為，此為兩造所不爭執，該放領行為既未經撤銷，則被上訴人自仍為系爭土地合法之所有權人。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。又已登記不動產所有人之物上請求權無民法第125條消滅時效規定之適用。茲系爭土地為已登記之不動產，則被上訴人之物上請求權即無罹於消滅時效可言。本件上訴人雖主張其占用系爭土地有合法正當權源，惟並未舉證證明，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應為可採。則被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之墳墓並返還其等所占有之土地，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條前段之規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示甲部分面積58平方公尺上之張平和墳墓拆除並返還土地，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項、第85條第2項，判決如
主文。中華民國95年11月6日
民事第一庭審判長法官徐美麗
法官葉力旗法官邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月6日
書記官魏慧夷