裁判字號：高雄高等行政法院104年聲字第3號裁定
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：聲請迴避
高雄高等行政法院裁定
104年度聲字第3號聲請人 郭麗香 上列聲請人因與相對人高雄市政府工務局間有關建築事務事件，聲請法官迴避，本院裁定如下︰
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第19條及第20條分別定有明文。次按「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：．．．二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」則為行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款及第2項所明定。
又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例可資參照）。
二、本件聲請意旨略謂：
(一)本件聲請人於民國104年1月12日聲請審理本院102年度訴字第238號訴訟（下稱本案）之合議庭法官及書記官迴避案（經本院編案為104年度聲字第2號），但本案合議庭卻不理會，聲請人於104年1月14日言詞辯論期日當場異議之表示，及前開迴避聲請案，逕以未違背民事訴訟法第37條第1項但書之情事，而由相對人於言詞辯論期日逕為一造辯論並為判決之處置，則前開訴訟程序顯有違法。經查，本案合議庭法官分別為審判長呂佳徵(下稱呂審判長)，承審法官簡慧娟(下稱簡法官)、陪席法官吳永宋(下稱吳法官)，其中吳法官係新加入合議庭法官，自應更新審理程序；則聲請人發現合議庭法官有民事訴訟法第33條第1項第2款所定法官迴避情形，即聲請法官迴避；惟本案合議庭卻不停止訴訟程序，又未說明聲請人之聲請為何有民事訴訟法第37條第1項但書之情形，即遽為相對人一造辯論之程序，顯有違誤，自有未合(有最高法院73年台上字第3385號判例意旨足徵)。則在本案合議庭104年l月28日下午4點30分宣告本案判決前，聲請人爰再聲請法官迴避，並主張在訴訟程序未終結前應停止訴訟程序，以資適法。
(二)又按法之明文，以一方辯論為判決之前提要件，是有一方無故不出席辯論，或拒絕辯論，始有一方辯論為判決主張可用。則在聲請人就合議庭法官審理本案有客觀足疑偏頗之虞之事由尚待釐清查明，且又有新加入吳法官之更新程序疑義未明前，呂審判長片面即以相對人為一造辯論而為判決，顯已違反訴訟程序，且足疑本案合議庭法官有客觀偏頗迴避事由存在。
(三)據相對人於101年7月18日以高雄中都郵局存證信函第54號予行政院法務部廉政署（下稱廉政署）之檢舉函，就本案高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號土地建築改良物（下稱系爭建物）違反建管規定而為不法核給建築執照等情，已涉圖利、瀆職、偽造公文書等犯行陳述在案。然廉政署對本件弊案卻未依正常偵辦程序處理，聽信交辦之相對人混騙公文書行使，又相對人於本院主張予聲請人之101年8月7日高市工務建字第10134479600號函（下稱系爭函文）係屬個人陳述、說明之通知云云。但由相對人103年6月25日高市工務建字第10334292200號函文說明二、三，已可認定相對人函文為行政程序法所稱實施行政指導及處理陳情等行為之行政程序，亦為相對人之行政處分，本案即應有行政程序法適用。則本案合議庭片面認同相對人所述系爭函文純屬事實之敘述及理由之說明，而規避事實查證，且不作迴避程序，則聲請人即有再予聲請本案法官迴避之原因。
(四)另查，系爭建物有否依建管法令核發建築執照，係屬建築主管機關審核職權，亦為臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官依相對人代表人證言所為判斷之依據。則相對人代表人 陳景雲 證詞既屬虛詞，而高雄市調處、高雄地檢署未經查證，即遽為引用，豈不形同聲請人輔佐人 李文捷 在102年間為系爭建物質疑違反建築法第58條第1項第6款、第7款規定，則系爭建物於地下室時即應受強制拆除等懲處。當時相對人所屬建築管理處副處長 陳國雄 悍然表示：你是要該建物拆了不成!其為掩護系爭建物不法事實，灼然甚明。更印證104年1月14日相對人代表人 吳家宏 主張，系爭建物執照核發已由高雄地檢署檢視為合法之主張云云，純為本末倒置卸責之詞，則相對人為系爭建物包庇不法之重大瑕疵事項，不言自明，本案合議庭聽信相對人一造片面之詞，顯為違法程序作為，且未有客觀公正之理。
(五)另由聲請人100年1月27日向高雄地檢署提出刑事聲請保全證據暨證據調查狀，而遭高雄地檢署刻意分割為100年度保全字第3號，規避涉及本案相對人等在系爭建物前行政程序處理顯為易見重大瑕疵之規避查證事宜，已昭然若揭。且聲請人於訴訟書狀附呈證物陳述再三，本院就準備程序完結登載均採偽、變造等程序，遑論就職權、聲請為證據調查之理，更印證檢調等單位護航系爭建物弊端心態；則何來相對人片面所稱系爭建物一切執照核發由高雄地檢署認為合法云云，豈不自欺欺人。再者，綜觀聲請人附卷(包含程序聲請、抗告、再審書狀等)於筆錄譯文、為確認相對人所為行政處分為無效，已在有效期限提出書卷並於上述程序闡述甚明。何以於筆錄斷章取義所謂高雄地檢署都認定無罪並簽結，且獨與相對人於聲請人離庭之後續談，皆顯見本案合議庭法官有客觀足疑不公平審理之虞，應予迴避必要。
(六)再查，本案合議庭僅在102年9月3日準備程序庭時，無厘頭陳述前股票指數多少云云，就系爭建物如違反建管規定易見重大瑕疵等事項，怎會與股票指數如何劃上等號呢？另就訴訟標的增減、變更為當事人主張權利，豈容本案合議庭恣意限制，並以簽字為由不得為變更等語，顯於法不合。爰聲請本件之受命法官、陪審法官、審判長法官均迴避云云。
三、經查，依前述聲請人聲請本案有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官迴避之原因觀之，經本院調取該案卷宗閱明結果，其中有部分事由與其於前3次對該件受命法官、陪席法官、審判長法官迴避事件相同，其聲請經本院裁定駁回後，聲請人提起抗告，亦分別經最高行政法院駁回抗告確定，並有本院102年10月28日102年度聲字第24號、103年3月28日103年度聲字第9號、104年1月23日104年度聲字第2號、最高行政法院102年12月26日102年度裁字第1908號、103年6月19日103年度裁字第867號裁定附卷可稽。另觀諸本件其他聲請受命法官、陪席法官、審判長法官迴避之事由，諸如聲請人已提出本院104年度聲字第2號聲請迴避案，本案合議庭卻未停止言詞辯論程序，逕以相對人一造辯論為處置、陪席法官更易，未更新審判程序、對本案相對人相關函文性質及法律效果之認定，本院均認同相對人之主張、調查證據聲請之處置等事項，僅係對本院法官行使職權之結果是否違法所表達主觀之意見，或屬對法官於訴訟程序之指揮及就訴訟關係所為之闡明有所不服，均難認已釋明本件之受命法官、陪席法官、審判長法官對本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之事實，而認法官有偏頗之虞之情形。綜上所述，本院102年度訴字第238號有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官，於本件訴訟事件之執行職務，既無客觀上足認其執行職務有偏頗之虞，得聲請迴避之情事存在。聲請人以前揭情詞，聲請本院件受命法官、陪席法官、審判長法官於本件訴訟事件之執迴避，即無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年1月28日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國104年1月28日
書記官林幸怡