裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年易字第439號刑事判決
裁判日期：民國108年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度易字第439號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告王湧生上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第109號、108年度毒偵字第219號），本院判決如下：
主文王湧生施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命併同無法完全析離之外包裝壹包（驗餘毛重零點柒玖肆玖公克），沒收銷燬之。扣案之吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、王湧生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意：
(一)於民國107年12月16日13時20分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於107年12月16日0時45分許，駕駛車輛行經新北市新店區，因形跡可疑為警盤查，經警發現其為列管之毒品調驗人口，復經其同意後攜同返回派出所採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
(二)於108年1月25日1時許，在停放於宜蘭縣○○市○○路○段○○○號對面之車牌號碼00-0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日3時9分許，在上揭處所為警查獲，並當場遭警扣得甲基安非他命1包、吸食器1組，嗣於同日12時40分許為警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決下列所引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告王湧生於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、犯罪事實欄一(一)部分：訊據被告固坦承確有於上揭時、地同意接受警方採集其尿液送驗等情，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：我於該次驗尿前幾日並未施用毒品，且上揭時間我並非自願與警方回去警局，是警方說我不上車的話，就要找其他警力過來，我才跟警方回去；警方在警局對我採集尿液，有經過我的同意，空瓶也是警方提供給我，尿液是我排放無誤，但警方並未當著我的面封緘，採尿程序不完全，我的尿液有可能因此遭到污染等語（見本院卷第50、84頁）。經查：
(一)關於被告於107年12月16日遭警盤查而攜返新北市政府警察局新店分局青潭派出所採集尿液送驗之過程，據證人即警員 李旺達 於本院審理時證稱：被告當時遭我們臨檢盤查，我們查詢電腦發現被告是毒品調驗人口，之前有通知被告採驗的時間，但被告沒有過去採驗，我們就問被告是否願意接受採尿，被告一開始不願意，但經我們勸說後被告有同意，我們並沒有講說如果被告不同意就要多派警力過來，後來在派出所採尿完畢確認沒問題後，我就載被告回去等語（見本院卷第79-82頁），並有其107年12月24日職務報告在卷 可佐 （見臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第666號卷第11頁）。而被告前因施用毒品案件，經本院以106年度易字第400號判決處有期徒刑7月確定，經入監執行後業於107年9月7日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依毒品危害防制條例第25條第2項、第1項之規定，被告於上揭時間確應定期接受警方採驗尿液無訛，又被告亦於本院審理時自承：我從107年9月7日出監後，直到107年12月16日遭臨檢前，並未去驗尿過等語（見本院卷第134頁）。是以，被告既係依法應定期接受採驗尿液之人，而自出監以來均未接受尿液採驗，則警方於臨檢盤查時查悉上情，進而詢問被告是否同意接受尿液採驗，其程序難認有何違法之處。又被告並於本院審理時自承107年12月16日當天有同意警方對其採尿（見本院卷第50頁），且卷存證據並未見警方當天有逮捕被告之情，被告亦稱無法肯定警方有將其上銬逮捕（見本院卷第50-51頁），揆諸上開事證，堪信本件警方係在臨檢盤查發現被告為毒品調驗人口，並徵求被告同意採尿後，始將被告攜同返回新北市政府警察局新店分局青潭派出所進行採尿，再於採尿完畢後將被告載回原處，警方既未以強制力對被告執行逮捕程序，復有經被告同意後方採其尿液送驗，此部分程序尚難認有何違法之處。
(二)關於執行採尿之程序部分，證人即警員 廖浚傑 於本院審理時證稱：當天被告經員警李旺達帶回派出所後，因人力不足，就由我帶被告去廁所採集尿液，該過程由我監督，我在被告後方看，被告是自己將尿液排入瓶內，再由他自己蓋上、封緘，直接放在我們後續要處理的地方等語（見本院卷第128-130頁），而被告於警詢時亦自承「（問：你是否願意接受警方採你尿液送驗？）願意。（問：警方提供之採尿瓶經你親自檢查是否乾淨？並於你107年12月16日13時20分親自排放，然後警察有在你面前封緘？）嗯。」此有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第53-54頁），可見被告於採尿後之第一時間，對警方執行採尿程序已明確表示肯定而無任何爭執，而被告嗣後於偵查中亦供稱「（問：警詢筆錄是否實在？）實在。（問：警察有無強暴脅迫你？是否出於你自己意見陳述？是否看過警詢筆錄才簽名？）沒有。是。是。」（見臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第666號卷第65-69頁）。從而，被告既於為警採尿當天，已明確表示對警方執行採尿之程序並無爭執，而其前開陳述，又係出於自由意志所述，未有遭警方施以強暴脅迫等不正訊問之情，卻於108年2月14日偵查中始抗辯該尿液未經合法封存可能遭污染云云，並於逾越警局內監視錄影之保存期限後，始聲請調閱青潭派出所於採尿當日之監視錄影檔案，致本院無法調得該監視器錄影檔案以核實其辯詞（見本院卷第63頁），可見被告前開辯詞不但與先前所述情節矛盾不符，又無其他證據可佐，尚難採憑。又被告於本院亦明確供承：上開採尿程序有經過我同意，空瓶是警方提供給我使用的，尿液是我所排放無誤等語（見本院卷第50頁），並稱其與本件查獲及執行採尿之員警李旺達、廖浚傑均不認識亦無仇怨（見本院卷第133-134頁），則衡情員警亦無必要刻意於被告之尿液摻入雜物污染該檢體甚或調換被告之尿液檢體，徒然令自己身陷重罪之風險。揆諸上情，本件採尿程序既係基於被告之同意，且被告使用警方所提供之乾淨空瓶，自行排入尿液並蓋上封緘，前揭採尿程序亦難認有何違法之處，該採得之尿液自得採為本案之證據，用以送驗確認被告是否有前揭施用毒品犯行。
(三)按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局（102年7月23日更名為衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年5月6日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第09300153070號函說明綦詳，並為本院職務上已知之事。本案被告上揭所採得之尿液經送驗，以「EIA酵素免疫分析法」作初步檢驗，並以「GC/MS氣相層析/質譜儀法」作確認檢驗，檢出甲基安非他命濃度69683ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml，且安非他命濃度2113ng/ml，亦高於閾值濃度100ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司108年1月8日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第666號卷第15-17頁）。又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第02059號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmunoassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossreaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（GasChromatographyMassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，台灣檢驗科技股份有限公司既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院之函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能，所得之結果自應堪採信。
(四)另按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函示明確。本案係將107年12月16日13時20分許由被告採集之尿液檢體送驗，經鑑驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於107年12月16日13時20分許採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，灼然至明。綜上所述，被告前揭所辯，均無足採，本案事證明確，被告此部分施用第二級毒品甲基安非他命之行為，洵堪認定。
三、犯罪事實欄一(二)部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷第5-6頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第109號卷第37頁、本院卷第50、128、137頁），且被告經警於108年1月25日12時40分許採集其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月1日慈大藥字第108020101號函暨所附檢體檢驗總表等各1份在卷可憑（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第109號卷第42-44頁），又扣案之晶體1包經送鑑定，亦檢出甲基安非他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月26日慈大藥字第108022662號函暨所附鑑定書等各1份在卷可憑（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第109號卷第48-49頁），並有上開吸食器1組及甲基安非他命1包扣案可佐（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷第16-20頁），足認被告之自白與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為此部分犯行足堪認定。
四、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級、第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用傾向，於88年5月17日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度偵字第363、1209號案件為不起訴處分確定。再於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，再經觀察、勒戒後認無繼續施用傾向，於89年1月15日釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是其本件再犯施用毒品案件，均已非「初犯」或「5年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情況，檢察官自均應依法追訴，由法院論罪科刑。
五、核被告就犯罪事實欄一(一)及一(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告各次持有毒品之低度行為均為各次施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品之2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又被告因施用毒品案件，前經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7626號判決處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第766號判決處有期徒刑3月確定，再因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第890號判決處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，經本院以100年度易字第417號判決處有期徒刑5月確定，又因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第380號判決處有期徒刑6月確定，再因施用毒品案件經本院以101年度簡字第725號判決處有期徒刑6月確定，復因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第101號判決處有期徒刑6月確定，均經執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以106年度易字第400號判決處有期徒刑7月確定，並於107年9月7日執行完畢出監，再因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第285號判決處有期徒刑6月確定，前揭2罪，再經本院以107年聲字第399號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯，又本院依司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，斟酌被告之前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認被告前揭執行完畢之罪為與本件相同之施用毒品罪，犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件2次犯行相似，是其於刑執行完畢後，5年內又再犯罪質相同之2罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，爰均依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶一再施用毒品，尚無法徹底戒除毒癮，所為實不足取，惟考量施用毒品雖戕害自身之健康，然尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其自述國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、現從事道路養護工程工作、已婚育有一子女需撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：查本件扣案之晶體1包（毛重0.8027公克，取樣0.0078公克，驗餘毛重0.7949公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如上述，其為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；又扣案用以直接盛裝上開毒品之包裝袋共1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。至扣案之吸食器1組，屬被告所有，且為供其本件施用毒品所用之物，業據被告於警詢時供承在卷（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1080002279號卷第5-6頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國108年12月16日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法官陳嘉年
法官程明慧法官張文愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜宜中華民國108年12月16日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。