臺灣高等法院92年度上訴字第4192號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4192號刑事判決

裁判日期：民國94年08月24日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決92年度上訴字第4192號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人薛松雨律師
王玫珺 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第205號，中華民國92年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權參年。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○係台北縣鶯歌鎮公所建設課技士兼代理課長，負責承辦審核鶯歌鎮內土木建築及就地整建業務，為依據法令從事公務之人。緣於民國83年6、7月間， 許善義 （由檢察官另行起訴）籌資向林寬治購買新華益機械鑄造有限公司（下稱新華益公司）位於○○鎮○○段○○○○號土地約1541平方公尺，許善義明知該地號地上物廠房並未因台灣省住宅都市管理局拓○○○鎮○○○號道路工程（82年10月25日開工，84年8月31日竣工）遭拆遷補償，詎於同年11、12月間委託 李舜 相（由檢察官另行起訴）以該地號不實事項，諉以廠房遭拆遷補償及興建工業廠房、員工宿舍為由，登載於業務上掌管之申請書，並以 朱明義 等15人名義，向鶯歌鎮公所申請就地整建而行使上開文書，且將該地號土地上之舊有建物全數拆除，重新建築為每棟四層合計12棟之透天厝。鶯歌鎮公所承辦人甲○○明知上揭424號土地並未因拓○○○鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物亦未遭拆除，並不適用台灣省政府
70年4月14日「台灣省拆除合法建築物賸餘部份就地整建辦法」（下稱「就地整建辦法」）第一條「因興辦公共工程拆除合法建物賸餘部份」之規定，且該地號屬工業區，其上之工業廠房如全數拆除重建，依建築法規定，應向台北縣政府工務局申請拆除執照及建造執照。惟甲○○竟基於圖利許善義之犯意，違法核發84就整建字第001號就地整建建照，核准在424號土地興建建築物高度為14.9公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為5020.49平方公尺（按，依「就地整建辦法」規定簷高不得超過7公尺，及總樓板面積扣除騎樓面積後不得超過原建築物總地板面積1050平方公尺）之建物。嗣施工中因未照核准圖樣施工，致竣工後之總樓板面積又擴增為50
36.77平方公尺，依「就地整建辦法」第12條准用建築法第86條第1款規定，應處以罰鍰等處罰，甲○○竟又不依法處罰，反而主動為業者辦理變更設計樓板面積，由5020.49平方公尺增加為5036.77平方公尺，甲○○明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等15人，顯已非自建自用，已不符合「就地整建辦法」規定，竟故意漠視法令規定，並簽核許善義等人「鶯就整使字第015號」完工證明，報請秘書乙○○、鎮長 許元和 （另案為無罪判決），予以核章通過。核上開建物每坪售價約新台幣（下同）10萬元扣除工程造價及購地成本每坪約7萬元，業主許善義獲得不法利益達約4570萬8600元，顯係對於主管之事務直接圖利業主許善義。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○部分
一、訊據被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：本件係依就地整建辦法就合法建物拆除剩餘部分來申請就地整建，核准時是參酌鶯歌鎮既有慣例來辦理，沒有圖利故意云云。經查：
㈠被告甲○○⒈於89.10.27在調查站供稱：我於70年間退伍後
，即至台北縣鶯歌鎮公所擔任建設課代理技士，78年間升任該課技士，79年至83年底期間，因涉嫌貪瀆案而停職，83年11月底復職後，於84年2、3月間，擔任該公所建設課代理課長，87年初再回任技士迄今。依就地整建辦法，因公共工程（含道路工程）拆除合法建物剩餘的部分得以就地整建。我知道該就地整建辦法對就地整建建物之長、寬、高及總樓地板面積規定都有設限。不符合就地整建辦法規定之建築個案應向縣政府工務局建管單位申請，亦即除了鄉鎮市公所得受理申請就地整建及農舍建築外，均應向縣市政府主管建築機關申請。鶯歌鎮公所於84年1月5日核發朱明義等15人位於○○鎮○○段○○○○號該筆土地之就地整建建照執照由我負責審查，當時我是建設課代理課長。就本件就地整建申請案，我的審查依據係依鶯歌鎮公所經多任鎮長批示的就地整建內部簽訂的作業辦法審查，而非依台灣省政府的就地整建辦法審查。我等審查、批示人員（由我審查，秘書乙○○複核核稿，鎮長許元和批准）均知鶯歌鎮公所自訂之就地整建標準與就地整建辦法規定不合，我們都是這樣子核辦的。本申請案實係全部拆除重建，依建築法之規定應向台北縣政府工務局申請建築執照，而非前開就地整建辦法適用者。本申請案依長、寬、高及總樓板面積等，依就地整建辦法規定標準是審查不會通過的。本案地主在當時並未向我或鎮公所表示拒領補償費或有拆除房子而漏估之情事。本案申請書所附的現況圖依圖例建築線有一些很小比例的建築物是要拆的，印象中照片也有載明。印象中 李舜相 未主動申請變更設計，是我親赴現場經丈量發現有與送審之圖不服，而主動予以簽文變更設計藉以更正。我不清楚本案為何未依公文程序併案歸檔，致調閱該申請就地整建案獨漏該申請案及簽文（詳見他字卷影本第91至96頁）。⒉於89.11.14在調查站供稱：我確信該建國段424地號就地整建案係由我承辦。79.6.21之該內簽公文確實為我簽署，經課長 徐春勝 ，秘書 卓有結 ，鎮長 詹清火 （前二人均已歿）核可，當時我係奉詹清火指示簽出該公文，亦即不遵守台灣省政府的就地整建辦法，另行依照自行訂定辦法放寬至興建至四樓且無建蔽率限制。我當時身為土木技士為專業人員不可以依據上級長官違法指示辦理公務事項（詳見他字卷影本第161頁）。⒊於89.11.21在偵查中供稱：朱明義等十五人申請○○○鎮○○段○○○○號案子係我所承辦。該建照執照是在84年1月5日發照。我找不到最初之申請書。提出申請時我有去現場看過，當時還有工廠，是一般之鐵工廠。當時我去看有列入要拆，有噴紅線，要拆四、五十公分（詳見他字卷影本第183頁）。⒋於89.11.24在偵查中供稱：原來申請文件在公所已找不到。照片中拆除部分即我用紅線標示的部分，是磚造凸出物（詳見他字卷影本第
205、206頁）。㈡被告乙○○⒈於89.10.31在調查站供稱：我係畢業於台灣警
察專科學校，曾任職於台北縣警察局板橋、樹林分局刑事組組員，於79年間轉調任三峽鎮公所秘書室擔任研考員，於83年3月間轉至鶯歌鎮公所擔任秘書至86年7月間離職，後即返回台南老家以務農為生。我曾審○○○鎮○○段○○○○號就地整建案件，我記憶裡當時大約83年12月間由承辦人甲○○簽出該就地整建案件，經我核章後，送交鎮長許元和批可後，才於84年1月初核發該84就整建字第001號建照。合法建物是否一部或全部因鶯歌1-1號道路拓寬而遭政府徵收補償或拆除，是承辦人甲○○要初步審查認定。當時我曾向承辦人甲○○詢問，他回答只要他審核通過之就地整建案件一定合於相關規定，所以我不疑便核章，送鎮長許元和核可後，核發該就地整建建照。我不清楚當時是否有無該建國段424地號遭徵收補償或地上物拆除，這個部分均由承辦人甲○○要負責審查。是否要適用建築法等相關法令應由承辦人甲○○作審查。我僅形式的審核，並無能力作實質審核。我並無圖利許善義的意思，我會核章係因為許元和指示及甲○○的審查通過，我夾在中間，只好核章同意方送呈鎮長許元和核可。我知道70.4.17日府法四字第6964號令台灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法。大約在83年中間，當時就地整建承辦人 潘永祥 曾簽文質疑鶯歌鎮公所核發就地整建顯然違反70年就地整建辦法內之規定，我當時便向鎮長許元和提出詢問，鎮長許元和便指示我，依據前任鎮長詹清火的慣例辦理就地整建案即可，於是我才會同意日後就地整建案件，依據鶯歌鎮公所內規辦理。鶯歌鎮公所的內規，只要符合因政府興建公共工程拆除合法建築物之剩餘部分為首要條件，即可興建13公尺以上4層樓建物及無建蔽率限制（詳見他字卷影本第155至159頁）。⒉於89.12.11日在偵查中供稱：我任職秘書時間為83年3月至86年6月就辭職了。申請書格式有承辦人、課長、秘書、鄉長都要蓋章，我是前案被起訴後才知道就地整建之法令，當時知道大原則，鎮長可准至蓋至四樓，沒有受到建蔽率限制，我認為業務承辦單位會瞭解，我認為是一般大同小異的案件。本件申請時甲○○送我核章時，沒有特殊部分，只有一個卷宗有申請書，我只對申請書蓋章。我知道就地整建物必須要拆到才能准建照。承辦人都是寫什麼路拓寬，譬如：中山路拓寬拆除整建，擬准予整建（詳見他字卷第242至243頁）。⒊於89.12.11日之答辯狀稱：所有就地整建建照之核章，我皆依業務課簽擬之意見來蓋章，從未表示任何意見，再呈給鎮長許元和來判發。…其他像就地整建案件初審是否可以受理申請，那就要由業務承辦人來詳細審查，我無法去認定。…我83年3月才到任秘書，本件就地整建之申請大約是同年底左右，我到任才九個月左右，每件都是這樣蓋章。業務承辦人如真要圖利舞弊，我根本無法查知（詳見他字卷影本第245頁）。
㈢另案被告許元和（即當時鶯歌鎮鎮長）⒈於89.11.9在調查
站供稱：就地整建辦法在85年4月26日之前適用70.4.17日府法四字第6964號令台灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法，若在85年4月26日以後適用85.4.26府法四字第24802號令台灣省拆除合法建築物賸餘就地整建辦法。鶯歌鎮公所接受台北縣政府委託辦理事項，如辦理就地整建業務需依照台灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法來執行。但鶯歌鎮公所並無依據台灣省發佈之就地整建辦法及台北縣政府83.
2.2八二北府工使字第471966號函示內容辦理就地整建業務，鶯歌鎮公所係依循慣例以鎮長行政裁量權核准就地整建案，若因政府興辦公共工程而拆除合法建築物之剩餘部分，即可向鎮公所申請就地整建，而公所即核准樓高超過13公尺四層樓，且不受建蔽率限制。該慣例與就地整建辦法抵觸。我在未擔任鎮長之前，係擔任鎮民代表，當時鎮長詹清火即以此慣例在處理就地整建案，後來我當選鎮長後，便循此慣例來執行就地整建案件。大約83年底申請人許善義、朱明義等人委託李舜相○○○鎮○○段○○○○號名義向本公所申請就地整建，而當時承辦人甲○○受理後，據我所知曾告訴李舜相可以申請獲准，並經秘書乙○○審核，最後我批核可核發建國段424地號84就整建字第001號就地整建建照。我們當時並未依據70年就地整建辦法來審核建國段424地號就地整建案，而係依據我前述之慣例來審核，所以該就地整建案以當時需符合因興建鶯歌鎮1-1號拓寬道路受拆除補償戶，且拆除之合法建築物剩餘部分作為申請就地整建之標的，這時我們才會依據慣例，讓該建物興建超過13公尺以上四層建物，且無建蔽率限制等。經我查閱鶯歌1-1號道路用地徵收，自動拆除獎金、漏列等公告、發放清冊並無鶯歌建國段424地號遭到徵收或地上物拆除補償之資料，顯然當初承辦人甲○○應該審核而未審核，違法簽文上呈，我才會批核。我記得甲○○當時以該鶯歌建國段424地號合於就地整建申請批請准予申辦，我即以承辦人甲○○、乙○○等人審核通過，批可予以核發建照。鶯歌鎮公所曾發生過因拆遷補償漏列之情事，但拆除發生當時即會發生民眾或當事人陳情抗爭，公所立即複估補償，並沒有出現過事隔多年仍發生漏列之情事。甲○○供述○○○鎮○○段○○○○號當初係漏估之情事不可能發生，因為當事人有漏估補償一定會提出陳情的，且該土地於75年即已重測不在徵收範圍內，甲○○講的自己負責○○○鎮○○段○○○○號顯未因興建鶯歌1-1號拓寬道路而遭徵收且地上物未拆除，不可依據我所謂之慣例來核發就地整建之建、使照。該就地整建案申領使照面積不符時，被逕行為起造人辦理變更設計之部分應由承辦人甲○○負責。依據就地整建辦法精神該地整建完工之房舍不可以轉售牟利，因該辦法之精神係以自建自住為原則，不得轉售牟利。我當時並未注意朱明義等十五人非與地主有親屬關係，這個應該由甲○○審核。因為本就地整建案應以建物之所有人林寬治或其親屬名義來申請就地整建才合乎規定（詳見他字卷影本第124至133頁）。⒉於89.11.21在偵查中供稱：依就地整建辦法，沒有拆掉房子就不能申請就地整建，如要蓋房子就是縣府工務局之事（詳見他字卷第184頁反面）。
㈣證人林寬治即系爭土地原所有人⒈於89.10.17日在調查站證
稱：我曾開設之新華益公司在曾所○○○鎮○○段○○○○號土地，另有一塊由鶯歌鎮公所徵收土地，經檢視後為建國段427地號，後來發公文告知我可以領取補償費約1萬餘元，因為一時忙就忘了去領該筆補償金。新華益工廠並無建築任何違章建物，也沒有任何建物有超過凸出至中山路上，工廠之石棉瓦或水泥建物設施沒有超出建國段424地號之土地地基之外。新華益工廠的邊緣是直線而與中山路平行。新華益工廠與舊中山路間之距離為六公尺以上。建國段424地號土地及建物全部或一部並無被鶯歌鎮公所徵收（詳見他字卷影本第46至50頁）。⒉於89.12.11日在偵查中證稱：拓寬道路沒有拆除我房子。我們蓋工廠時，建築師就知道要往後縮，我們是依建築線建房子，蓋好之後我們沒有再增建。提示照片上所示並非我當時之廠房，還沒拆的房子是靠中山路路邊，都是水泥造的，我做機械，2樓有騎樓，靠近鶯歌方面是騎樓2樓，沒有凸出1樓騎樓部分。面中山路是騎樓，騎樓後面工廠才蓋石棉瓦，從中山路看不見石棉瓦。我賣許善義時房子還好好的（沒有被拆），我是缺錢才急賣的（詳見他字卷影本第232至236頁）。
㈤證人許善義⒈於89.10.25在調查站證稱：我與林寬治係舊識
，於83年7、8月間，向林寬治購○○○鎮○○段○○○○號之土地及地上物，該土地約460坪，當時地上物為面對中山路有1至2樓的水泥建物，水泥建物後方為石棉瓦廠房該工廠分為前後二部分，全部在建國段424地號基地內之總樓板，面積大約300坪左右，至於該工廠最高簷高不會超過6公尺。鶯歌1-1號道路拓寬工程並無徵收到該建國段424地號的部分或全部土地。新華益公司所屬工廠約300餘坪，均全數○○○鎮○○段○○○○號之基地內，並無任何廠房或建物突出該地號之外。我係委託李舜相替我向鶯歌鎮公所以鶯歌1-1號拓寬道路名義申請就地整建。當時鶯歌鎮公所核○○○鎮○○段○○○○號之就地整建內容為，核准興建一樓廠房、二樓辦公室，三、四樓員工宿舍之工業建物12棟，每棟4層，總樓板面積約5020.44㎡，建築物高度為14.9公尺，且不需建築師、結構技師等簽證。原有新華益公司之廠房全部拆除。李舜相當時替我們繪圖係以自住方式繪圖，並設計樓高四層12棟的建物，與鎮公所核准幾乎相同。我當時○○○鎮○○段○○○○號申請就地整建之主要目的在其中一部份供自己親戚購買自住，而其餘部分再轉售其他人。我以透天一至四層的住宅平均約140餘坪，每戶總價約1400至1500萬元之間不等，每坪房屋售價為10萬元左右出售。前述我興建完工之建物及土地，土地成本約7000萬元，平均每坪土地成本3-4萬元，而建物成本每坪3萬元左右，所以整個成本（建物加土地）每坪6-7萬元不等。我不清楚70.4.14台灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法，我都委託李舜相代為處理，李舜相事前即告知我，經渠詢問公所承辦人經同意後我才申請興建的○○○鎮○○段○○○○號土地均未被因興建鶯歌1-1號道路徵收，但該土地之地上物有破損的痕跡，至於是否係因興建鶯歌1-1號道路而拆除，我不清楚，亦可能係其他等不明原因造成（詳見他字卷影本第98至102頁）。⒉於89.12.11日在偵查中證稱：我是以林先生名義買土地，該建物有無被拆到我不知道，我買時有牆壁靠中山路部分有被拆掉，如何被拆掉我不知道。我認識甲○○，我還認識他父親（詳見他字卷第233至234頁）。
㈥證人李舜相⒈於89.10.20在調查站證稱：鶯歌鎮公所就地整
建建案之承辦人員是甲○○。鶯歌鎮就地整建的依據是沿襲以往曾經核發的就地整建建照、使照之標準來作為依據，70.4.14就地整建辦法中有關寬度、深度、高度、總樓地板面積之規定，鶯歌鎮公所均未要求需比照辦理。鶯歌鎮公所就上開標準並沒有頒佈單行法規來規範就地整建。鶯歌鎮公所自行適用的就地整建辦法抵觸70.4.14發佈的就地整建辦法，我事前是知悉的，我也曾向甲○○提出質疑，所得到的答覆均是，只要依慣例申請即可，相關人員並未多加說明。許善義要我代為繪○○○鎮○○路○○段○○○○號土地之申請圖樣。我應允後至鎮公所詢問承辦人甲○○該地號是否合乎就地整建之申請標準。甲○○告訴我：該地號符合道路拓寬就地整建之資格，同時可蓋至四層樓，無建蔽率限制等。之後我就開始著手繪圖。據許善義告知建國段424地號內之原有建物，部分已超越424地號範圍，而超越部分確經公所拓寬道路拆除建物，我至現地勘查時，尚留有石棉瓦浪板殘餘物，並已攝影檢附於申領建照卷宗內。我所繪之設計圖，簷高為14.78公尺，總樓地板面積為5036.83平方公尺。因未辦理變更登記，故完工時之簷高及總樓地板面積之數據與設計圖是一致的。鶯歌鎮公所會違法核發本建照我想可能是承辦人甲○○之父親與許善義是舊識之故（詳見他字卷影本第52至61頁）。⒉於89.12.11日在偵查中證稱：廠房當時有一些石棉瓦被拆剩下，是臨中山路部分之一樓屋頂（詳見他字卷影本第235頁反面）。
㈦證人潘永祥即前鶯歌鎮公所建設課技士⒈於89.11.2在調查
站證稱：我審視全卷發現起造人名冊（影本）騎縫章上蓋章者係甲○○，該資料係申請建照時附之資料，另從使照、收發文、承辦人亦顯示為甲○○，所以該案應為甲○○承辦。凡是只要合法拆遷戶，自建自住者，我們才會依據慣例辦理。若非合法拆遷戶或補償戶者，自建自住，則一定不可援此慣例，需向台北縣政府申請。我若為承辦人不會讓他核准申請，因為鶯歌建國段424地號及地上物均未徵收、補償，不合就地整建的辦法及我們的慣例。另該工廠建物與地主所有人不同時，需以工廠建物（新華益公司）所有人來申請，不可以以不相關朱明義等人作為申請起造人。縱使建物自行雇工拆除偽稱或拍照存留，向公所申請就地整建，仍應以公共工程拆除、遷移、補償清冊為準，若名冊內無之名單則不可以核准就地整建申請。我不曾核准過以一個就地整建案分割成為15戶的情形，因為一個就地整建案申請之起造人均與受拆遷補償對象有直系血親關係是可以分樓層的，但渠每一棟（即每一門牌號碼）之申請人均需為因合法建物受公共工程興建拆除補償之對象始可，而前述鶯歌建國段424地號就地整建原僅新華益機械廠，怎麼會分割成15戶均非與受拆除補償清冊內名單無關的人列為起造人，顯然不符合相關規定與自建自住之原則大相逕庭（詳見他字卷影本第152至155頁）。
㈧證人徐春勝即前鶯歌鎮公所建設課課長於89.11.14在調查站
證稱：依就地整建辦法第一條之規定必須是處理因興辦公共工程拆除合法建築物之剩餘部分，才有適用。就地整建業務的承辦技士甲○○於79年6月21日曾簽辦：「…目前所有申請就地整建案例有百分之90以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地均由首長核准至四樓，本所可否比照鄰近鄉鎮市公所辦理核照，請裁示」，經陳請當時鎮長詹清火（已歿）批示核可後，後續的就地整建案件即依該簽陳來辦理（詳見他字卷影本第168至169頁）。
㈨證人 林俊傑 於89.10.31在調查站證稱：我有投資興○○○鎮
○○路建國段424地號，大約出資五百餘萬元左右，參與合資購買前述地號土地○○○鎮○○段○○○○號原有的新華益機械鑄造廠在興建目前的新建物時幾乎是被完全拆除的，不是僅就拆除部分就地整建而成的。目○○○鎮○○段424地號地上建物每坪市價大約在10萬元左右（詳見他字卷第104至107頁）。
㈩上○○○鎮○○段○○○○號土地，重編前地號為鶯歌小段372
之32、372之33、372之41，證人林寬治所營寬豐企業有限公司於64年間申請在上揭土地上興建新華益公司廠房，當時之建築線在即20公尺寬之預訂計劃道路之後，而該建好之廠房面向道路係屬磚造二層樓並無舖蓋石棉瓦之物，此有台北縣工務局66鶯使字第550號使用執照全卷內之照片及廠房工程竣工圖可考。
上揭道路拓寬工程，證人林寬治被徵收之土地○○○鎮○○
段○○○○號之土地，面積：0.0003公頃，所有權人林寬治並未蓋章領取徵收補償費，此有工程徵收土地地價補償費公告發放清冊影本在卷（見他字卷影本第9頁）。
證人林寬治係於83年11月25日上○○○鎮○○段○○○○號土
地賣給許善義，此有不動產買賣契約書影本在卷（見他字卷第240至241頁）。
○○○鎮○○段○○○○號之土地，使用分區為「工業區」，業
主許善義申請在該土地上，建有地上四層一棟十五戶、一樓廠房、展售店，二樓辦公室，三樓、四樓單身員工宿舍，各層面積綜計：騎樓—169.13㎡其他—4851.36㎡，建築物高度14.90公尺之工作物，建築完成後，各層面積綜計則為：
騎樓—178.39㎡其他—4858.38㎡，建築物高度14.9公尺，此有台北縣鶯歌鎮公所84年1月5日就地整建建照執照影本、84年11月30日就地整建使用執照影本在卷（見他字卷影本第
108、109頁）。被告甲○○於84年11月8日上簽，主旨：有關朱明義等15人
申請使用執照乙案，經現場勘查已設施完成，惟部分面積稍有增減，如興建各層面積綜計中騎樓增加169.13變為178.39，其他4851.36變為5066.99，另第一層1075.17減為1066.60，第二、三層1230.42減為1228.02第四層1191.36增加為122
8.03，屋頂突出物123.99增加為316.27，總計5020.49增為5245.38等依規定應辦理變更設計，是否同意准証，請核示。經被告乙○○在上擬：「依規辦理變更後再審核」，鎮長許元和批：如秘擬，此有該簽文影本在卷（見他字卷影本第
10頁反面）。台灣省政府於70年4月17日發布台灣省拆除合法建築物賸餘
部分就地整建辦法，其中第1條規定台灣省政府為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分，特訂定本辦法。第2條規定，賸餘建築物就地整建應依下列規定辦理：一、寬度：臨接建築線長度應為二公尺以上。二、深度：自建築線起扣除騎樓之深度後最小為一‧五公尺，最大為十二公尺。三、高度：整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準，拆除面與建築物成斜面，而高度不同者，以其平均高度為準，拆除面之高度低於原建築簷高者，得維持原建築物簷高。拆除面高度低於七公尺者，得以七公尺為準。屋頂如係木架或鐵架之房屋，屋頂最高高度得自簷高加屋架跨度四分之一高度。第3條則規定前條第三款建築物之簷高超過十公尺者，不適用本辦法之規定，此有該辦法影本在卷（見他字卷第63頁）。
台北縣政府於83年2月2日發函授權該縣各鄉鎮市公所拆除合
法建築物賸餘部分就地整建完工證明之核發，依行政革新方案，授權由貴公所核發（其表格如附件），並于每半年彙集報府備查，此有該縣政府83年2月2日82北府工使字第471966號函影本在卷（見他字卷影本第144頁）。
被告甲○○於79年6月21日上簽，主旨：有關就地整建房屋
申請建築執照案，依台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定，建物簷高不得超過10公尺，寬度臨接建築線，長度應為2公尺以上，深度自建築線起扣除騎樓之深度後，最小為1.5公尺，最大為12公尺，高度整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準等。目前所有申請就地整建案例百分之90以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地均由首長核准至四樓，本所可否比照鄰近鄉鎮市公所辦法辦理核照。經鎮長詹清火批示：可。此有該簽影本在卷（見他字卷影本第166頁）。
綜上：
⒈依證人林寬治上揭證述「建國段424地號土地及建物全部或
一部並無被鶯歌鎮公所徵收」；業主許善義上開證述「鶯歌1-1號道路拓寬工程並無徵收到該建國段424地號的部分或全部土地」；另案被告許元和上揭供述「甲○○供述○○○鎮○○段○○○○號當初係漏估之情事不可能發生，因為當事人有漏估補償一定會提出陳情的，且該土地於75年即已重測不在徵收範圍內」等語，並參酌上揭道路拓寬工程徵收土地地價補償費公告發放清冊影本中亦無徵收建國段424地號之記載，可見上揭道路拓寬工程，並未徵收建國段424地號之土地。
⒉依證人林寬治上揭證述「拓寬道路沒有拆除我房子，我們蓋
工廠時，建築師就知道要往後縮，我們是依建築線建房子，蓋好之後我們沒有再增建；靠中山路路邊，都是水泥造的；新華益工廠並無建築任何違章建物，也沒有任何建物有超過凸出至中山路上，工廠之石棉瓦或水泥建物設施沒有超出建國段424地號之土地地基之外；面中山路是騎樓，騎樓後面工廠才蓋石棉瓦，從中山路看不見石棉瓦」；業主許善義上揭證述「新華益機械鑄造有限公司所屬工廠約300餘坪，均全數○○○鎮○○段○○○○號之基地內，並無任何廠房或建物突出該地號之外」等語，並參酌參諸證人林寬治所營寬豐企業有限公司於64年間申請在上揭建國段424地號土地上興建廠房時，其建築線已退縮至20公尺寬之預訂計劃道路之後，準此足徵上揭「鶯歌1-1號道路拓寬工程」並未拆除到坐落在上揭建國段424地號土地上之建築物或其他設施。至於業主許善義上揭於偵查中雖證稱：該建物有無被拆到我不知道，我買時有牆壁靠中山路部分有被拆掉，如何被拆掉我不知道」云云，惟證人許善義既未明示係因道路拓寬工程而拆，自難憑此語意不明之證詞遽認上揭建國段424地號土地上之建築物或其他設施有因上揭道路拓工程而被拆除靠中山路之部分牆壁。另證人李舜相雖亦於偵查中證稱「廠房當時有一些石棉瓦被拆剩下，是臨中山路部分之一樓屋頂」云云，惟證人李舜相所供拆除部分係「臨中山路一樓屋頂之石棉瓦」，顯與業主許善義所供拆除部分係「臨中山路之部分牆壁」不相符，況證人林寬治上揭證稱「面中山路是騎樓，騎樓後面工廠才蓋石棉瓦，從中山路看不見石棉瓦」，且業主許善義亦證稱「當時地上物為面對中山路有1至2樓的水泥建物，水泥建物後方為石棉瓦廠房」；另觀該工廠之使用執照卷內之照片，該工廠面臨中山路係屬一、二層樓磚造建物，並無石棉瓦，由此可見證人李舜相此部分之證詞，顯非事實，自難採信。
⒊依台灣省政府於70年4月17日所發布「台灣省拆除合法建築
物賸餘部分就地整建辦法」之規定，須處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分，才得就賸餘建築物依該辦法就地整建。如上所述，上揭建國段424地號之土地並未因上揭道路拓寬工程而被徵收，且該土地上之建築物或其他設施亦未因該道路拓寬工程而被拆除，準此，顯見證人許善義於83年間申請在上揭424地號土地上興建系爭建築物時，並不符合台灣省政府上揭規定拆除合法建築物賸餘部分就地整建之要件。
⒋依被告甲○○上揭於79年6月21日之簽呈，亦係針對有關就
地整建房屋申請建築執照案，建請當時之鎮長放寬就地整建之建築物之長、寬、高，惟如上所述，許善義於83年間申請在上揭424地號土地上興建系爭之建築物，既不符合台灣省政府上揭規定拆除合法建築物賸餘部分就地整建之要件，自亦不生所謂依鶯歌鎮行政慣例之情事，此觀另案被告許元和上揭供述○○○鎮○○段○○○○號顯未因興建鶯歌1-1號拓寬道路而遭徵收且地上物未拆除，不可依據我所謂之慣例來核發就地整建之建、使照」等語益明。況上揭79年6月21日之簽文係由被告甲○○所簽報，被告甲○○自當明知證人許善義於83年間申請在上揭424地號土地上興建系爭之建築物，顯不符鶯歌鎮公所自行放寬之就地整建之慣例。
⒌依上揭建國段424地號土地使用分區為「工業區」，自不得
在該土地上興建住宅，但依證人許善義上揭證述「我當時○○○鎮○○段○○○○號申請就地整建之主要目的在其中一部份供自己親戚購買自住，而其餘部分再轉售其他人，我以透天一至四層的住宅平均約140餘坪，每戶總價約1400至1500萬元之間不等，每坪房屋售價為10萬元左右出售」等語，並參酌上揭使用執照上所載「地上四層一棟十五戶、一樓廠房、展售店，二樓辦公室，三樓、四樓單身員工宿舍」，可見業主許善義申請興建上揭建物時，形式上雖以興建廠房、辦公室、員工宿舍名義為申請，實質上是在興建透天式之住宅，供自住及出售他人，此顯不合工業區內之土地使用規範，而被告甲○○長期承辦營建發照業務，其當知業主許善義若向台北縣政府申請為上開方式之建築，台北縣政府依法不得准許，是被告甲○○為圖業主許善義之不法利益，乃假「就地整建名義」違法准其申請並呈報機關長官發給建照執照及使用執照，是被告甲○○對其主管之事務，直接圖許善義不法之利益，其犯意灼然明確。
⒍依被告甲○○上揭供稱「印象中李舜相未主動申請變更設計
，是我親赴現場經丈量發現有與送審之圖不服，而主動予以簽文變更設計藉以更正」；暨證人李舜相上開證稱「因未辦理變更登記」，可見證人李舜相於申請建照執照後確實未再申請辦理變更設計。惟上開建築物申請興建之各層面積綜計為：騎樓—169.13㎡、其他—4851.36㎡，建築物高度14.90公尺，但建築完成後，各層面積綜計則為：騎樓—178.39㎡、其他—4858.38㎡，建築物高度14.90公尺，可見上開建築物實際完成之面積較申請之面積為大，且依被告甲○○上揭於84年11月8日之簽呈「有關朱明義等15人申請使用執照乙案，經現場勘查已設施完成，惟部分面積稍有增減，．．依規定應辦理變更設計，是否同意准証，請核示」等語，可見該簽呈係被告甲○○主動為業主許善義簽請變更設計，以便業主許善義可順利取得使用執照，準此益徵被告甲○○圖利業主許善義之犯意更臻明確。
⒎依上揭使用執照所載，上開建築完成後，各層面積綜計為50
36.77平方公尺（即騎樓—178.39㎡、其他—4858.38㎡），換算坪數則為1523.62坪（即5036.77乘0.3025坪）。再依業主許善義上揭所供「每坪房屋（應包括土地應有部分）售價為10萬元左右出售，整個成本（建物加土地）每坪6-7萬元」，則每坪之利益應為3萬元（即每坪售價10萬元減去每坪成本7萬元。按成本以7萬元計算較以6萬元計算有利被告甲○○，故成本應以每坪7萬元計算）。又業主許善義每坪得利3萬元，乘以1523.62坪，則業主許善義顯因被告甲○○之圖利行為而共獲得利益4570萬8600元。
綜上所述，足見被告甲○○所辯，要屬飾卸之詞，不足採信
。本件事證明確，被告甲○○之犯行，足堪認定，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖他人不法利益，因而獲得利益罪。被告甲○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款先後於85年10月23日、90年11月7日修正，比較行為時、中間法及裁判時之規定，雖皆構成圖利罪，惟以行為時之刑度最輕最有利於被告甲○○，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前81年7月17日公布修正之第6條第1項第4款之規定。原審失察，遽認被告甲○○無罪，顯有未當。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院就原審判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為公務員，負責承辦鶯歌鎮公所有關就地整建發照審核業務，本應恪遵法令，依法行政，其竟目無法紀，違法准許本件申請案，其惡性非輕，且犯後飾詞卸責，未見悔悟之意及其犯罪之目的、方法、業主許善義所獲得之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權如
主文第二項所示。被告甲○○本身並未得財物，自無庸為沒收諭知，併此敘明。
三、本件申請就地整建案之卷宗，被告甲○○在偵查中供稱「原來申請文件在公所已找不到」（見他字卷影本第205頁）；嗣經本院向鶯歌鎮公所函調結果稱「只查明朱明義等人名義所申請之相關建築資料收件文號」，此有該所93年3月18日北縣鶯建字第0930002717號函在卷可憑（見本院卷第46頁），因該卷宗不存在，無從查證被告甲○○是否另構成刑法第213條之公文書不實登載罪，是否與上揭圖利罪構成牽連犯之裁判上一罪關係，自無從論斷；又本件申請就地整建案之卷宗，是否為被告甲○○因恐上揭圖利罪東窗事發，而另行起意湮滅，不在起訴範圍，檢察官上訴指稱不無涉有湮滅證據之可能，自應由檢察官另行偵辦，同此敘明。
貳、被告乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台北縣鶯歌鎮公所前秘書，亦負責審核鶯歌鎮內土木建築及就地整建業務，同為依據法令從事公務之人。其明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等15人，顯已非自建自用，已不符合「就地整建辦法」規定，詎其竟故意漠視法令規定，予以核章通過，因認其與被告甲○○共同涉犯上揭罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅詞否認上揭犯行，辯稱：整個過程我都不了解，也不具備建築法規的專業素養，我尊重業務單位的專業，我只是核章，如果檢察官認為我有圖利，這樣我很冤枉。他們依照以前的前例在做，當時承辦單位認為有拆掉，只是沒有領補償費等語。經查：如上所述被告乙○○係畢業於警察專科學校，先後曾任職於台北縣警察局板橋、樹林分局刑事組組員，於79年間轉調任三峽鎮公所秘書室擔任研考員，於83年3月間始轉至鶯歌鎮公所擔任秘書，是依被告乙○○所學專長及其工作經歷，足徵其對於鶯歌鎮內有關土木建築及就地整建業務，自不如被告甲○○嫻熟。準此足徵被告乙○○上揭所供「合法建物是否一部或全部因鶯歌1-1號道路拓寬而遭政府徵收補償或拆除，是承辦人甲○○要作初步審查認定，當時我曾向承辦人甲○○詢問，他回答只要他審核通過之就地整建案件一定合於相關規定，所以我不疑便核章，送鎮長許元和核可後，核發該就地整建建照」等語，堪信為真。蓋被告乙○○對該鎮內有關土木建築及就地整建業務，既不如主辦該業務之被告甲○○專業，衡情被告乙○○自極易輕信被告甲○○之言，而不疑有他。又依許元和上揭供稱「經我查閱鶯歌1-1號道路用地徵收，自動拆除獎金、漏列等公告、發放清冊並無鶯歌建國段424地號遭到徵收或地上物拆除補償之資料，顯然當初承辦人甲○○應該審核而未審核，違法簽文上呈，我才會批核」等語，益徵被告乙○○顯係輕率相信被告甲○○之言，因誤信系爭建物申請興建係符合就地整建之規定，方在申請書上核章。另依被告甲○○上揭主動上簽為業主許善義申請辦理變更設計時，被告乙○○在該簽呈上擬「依規辦理變更後再審核」等語，準此亦徵被告乙○○應無圖利業主許善義之意。蓋被告乙○○苟有圖利之意，其逕可在該簽呈上核章同意被告甲○○之簽文，不須要求「依規辦理變更後再審核」。又如上所述，可見鶯歌鎮公所之核發執照慣例之標準，顯較就地整建辦法為寬，而與上級機關發布就地整建辦法之規定不符。然依證人徐春勝上揭證述，並參酌被告甲○○上開79年6月21日之簽文，可見鶯歌鎮公所上開行政慣例，係前鎮長詹清火為順利推動拓寬道路工程進行，兼顧地方民眾整建房屋之需要，參考鄰近鄉鎮之做法，而自79年6月21日起批示辦理，許元和繼任鎮長後亦依循上開慣例，歷任業務承辦人員均依上開標準執行，顯見上開行政慣例應屬通案從寬便民之舉。被告乙○○因誤信本件朱明義等之申請案符合就地整建要件，因而認為亦符合鶯歌鎮公所「就地整建案」之行政慣例，乃依上開慣例在本件申請案上核章，準此自難認被告乙○○主觀上有圖利業主許善義之不法意圖。此外，公訴人復無法提出其他積極證據足認被告乙○○有何圖利罪行，是被告乙○○被訴圖利之犯罪事實，要屬不能證明。
三、原審以不能證明被告乙○○犯罪，因而諭知被告乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求就被告乙○○部分撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前81年7月17日公布貪污治罪條例第6條第1項第4款、第16條，刑法第11條前段、第37條第2項、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國94年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前81年7月17日公布貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。