裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2218號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2218號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王東山 律師
王美寬 律師 林孝甄 律師上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1046號，中華民國95年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑壹年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○與 羊公 傳(已同案判處徒刑確定)明知未經申請主管機關登記許可，辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，由甲○○以每月新台幣（下同）五千元至八千元不等之代價雇用 羊公傳 擔任名義負責人，並由羊公傳出名向不知情之 陳再添 以月租新台幣（下同）三萬元之代價承租台北縣新店市○○路○段○○○號處所後，即在該址擺設「 小瑪琍 二二代」2台、「霹靂名銖」4台、「金錢豹三代」1台、「滿貫大亨」3台、「黃金列車」1台、「動物奇觀二代」5台、「動物奇觀二代變異體」1台等賭博性電動機台共17台，使該址成為公眾得出入之場所，甲○○並自92年9月25日起以每月不詳之薪資僱用有犯意聯絡之 林草屯 （原名 林志忠 ，另行審理）在上址擔任現場負責人兼開分員之工作，賭博方法為賭客以每十元兌換代幣1枚，投入機台，由開分員以1比1之比例開分，隨後賭客即以不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押之分數在機台上消失，累積之積分可洗分換取與積分相同之現金。以此方式與不特定人賭博財物。嗣於92年9月25日20時30分許，賭客 郭嘉展 （另行審理）在上址以上開電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表一所示之賭資、賭博機具及甲○○所有供賭博所用之記帳簿等物。
二、甲○○與羊公傳復未經申請主管機關登記許可，辦理營利事業登記，再基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，於92年9月25日後之不詳時間，仍以羊公傳為名義負責人在台北縣新店市○○路○號之一由甲○○所開設之「車子路釣蝦場」之公眾得出入場所，擺設賭博性電動機台「神燈七七七彈珠台」7台、「動物奇觀二代」4台、「金美滿七七七彈珠台」3台共14台，甲○○並以每月一萬八千元薪資僱用有犯意聯絡之 謝秀珠 (已同案判刑確定)在上址擔任現場負責人兼開分員之工作，以同上賭博方法與不特定人賭博財物。嗣於94年11月14日18時50分許，賭客 游明煌 （已歿，已同案為不受理判決確定），在上址以上開電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表二所示之賭資、賭博機具及甲○○所有供賭博所用之帳簿等物。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力除車子路八號之一搜索扣押筆錄外無意見，本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據(上開搜索扣押筆錄除外)之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案上開搜索扣押筆錄外相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、被告之選任辯護人雖辯以警方搜索臺北縣新店市○○路八之一號所扣押之物應無證據能力，因為當時之搜索票記載准予搜索之對象係「台北縣新店市○○路○○號」、「 呂木村 」，並非本案之「台北縣新店市○○路○號之一」，故警方顯係未持搜索票搜索「台北縣新店市○○路八之一號」，是在上開地點所扣押之物應無證據能力云云。惟：
㈠按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由
。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人為適當之指示。核發搜索票之程序，不公開之，刑事訴訟法第128條定有明文。
㈡經查，依臺北地方法院94年11月14日所核發，94年聲搜字第
1568號搜索票，其搜索範圍依該搜索票附件所載，本件搜索處所：臺北縣新店市○○路○○號「車子路釣蝦場」；搜索範圍有關身體部分：負責人呂木村及工作人員等，此有臺灣臺北地方法院94年度聲搜字第1566號搜索票，在卷可佐（見偵卷第34頁、第35頁）；而本件警員執行搜索時，所搜索之地點為台北縣新店市○○路8之1號，是警持上開搜索票執行本件搜索應屬無票搜索。
㈢按臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨
場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文。90年12月14日公布之釋字第535號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始施行之警察職權行使法，亦於第6、7條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第133條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。
㈣本案係台北縣警察局新店分局警員應臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官以函文指示：派員前往「車子路海釣場」（位於台北縣新店市○○路○○號）勘查，並查明甲○○有無賭博及行賄犯行，必要時聲請搜索票執行搜索，此有上開函文在卷可稽（見94年警聲搜字第1543號卷）是員警因此才向本院聲請搜索票，而依據員警員警聲請搜索票所附之照片亦為「車子路海釣場」之照片，隨後員警亦是對「車子路海釣場」進行搜索，如前所述本件搜索票之地點有誤，但本件員警對於本件之情狀顯具備發動臨檢、盤查之「導致合理可疑之跡象」，是警員至「車子路海釣場」加以臨檢、盤查，尚難稱與法有違。
㈤另本件員警於臨檢時、當場發現賭客游明煌正在把玩賭博性
電玩，員警因而搜索「車子路海釣場」查獲本件如附表二之物；按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第130條即屬例外，規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，而以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」，刑事訴訟法第88條第1項定有明文，是任何人於見現行犯，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察亦得行使此權。故據前開司法警察對現行犯為之緊急逮捕後，自得再以合法之逮捕前提，對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為「附帶搜索」。而當時員警查獲賭客游明煌，為賭博罪之現行犯，而加以逮捕，並進一步搜索車子路海釣場而查獲本件附表二所示之物，揆諸前開說明，員警基於合法之逮捕，進而為強制力之搜索，實屬合法之附帶搜索，並無違誤，故基此搜索所得之本案如附表二所示之物，自亦得為本件之證據。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：台北縣新店市○○路海釣場是伊與弟弟 吳信中 經營，伊將海釣場小房間租予羊公傳，當初承租時羊公傳說要做倉庫使用，因伊在台北縣新店市○○路附近新開一家汽車美容，海釣場的部分伊就沒有去瞭解裡面的狀況如何，是伊弟弟吳信中在處理，另臺北縣新店市○○路之電動玩具店跟伊無關，伊只是去那邊吃小吃，都沒有進去過，伊剛假釋回來，絕未經營賭博電動玩具店等語。
二、經查：㈠電子遊戲場業管理條例第15條規定：未依本條例規定辦理營
利事業登記者，不得經營電子遊戲業，本件上開時地被告等未經申請主管機關登記許可，辦理營利事業登記，即經營電子遊戲場為賭博行為之事實，業據共犯羊公傳於原審中以證人身分供證綦詳，且有房屋租賃契約書、台北縣政府警察局搜索經過及結果陳報書、搜索扣押物品目錄表、電動玩具保管清單附卷及如附表一、二所示之物扣案可資佐證。
㈡「電子遊戲場業管理條例」第4條第2項明文規定，電子遊戲
場業所設置電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。經查上開扣案之電動機具，係由賭客以1個代幣10元，投入機台算10分，由開分員以1比1比例開分，隨後賭客即以不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押之分數在機台上消失，累積之分數，可換取積分相同之現金，業據證人即共犯林草屯、賭客游明煌供證明確(見偵字第14149號卷第122頁、偵字第21886號卷第20頁)，顯見上開扣案之電動機具，並無法由使用者操控其行進速度、方向或頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑不特定之開獎機率決定勝負，是扣案之電動機具係屬射倖性之電動賭博機具，毫無疑義。
㈢上開二間電動玩具店實際負責人為被告所開設等情，業據共
犯羊公傳於原審審理時以證人身分具結證稱：伊是出名擔任負責人，每個月向甲○○領一些車馬費元，如果有出事情由伊去負責，伊並不需要去店裡看，也不用去顧店，所以其他的店員謝秀珠伊都不認識，因為伊領甲○○錢，當時安康路被查獲的時候伊有去警察局做筆錄，說伊就是負責人，車子路的時候伊也又去做筆錄說伊是負責人，伊當時曉得這些機器有些是連線賭博，可能會有問題，會被警察抓伊心裡都知道等語（見原審卷第95頁、第96頁），證人 徐詩涵 於偵查及原審審理時均具結證稱：伊曾經於92年間在台北縣新店市○○路○段○○○號電玩店工作一個星期，當時是甲○○雇用伊的，伊工作那陣子常在店內看到甲○○，伊認為甲○○應該是老闆，而工作期間有時候甲○○也在等語（見偵14149號卷第162頁、原審卷第103頁），而證人陳再添於偵查中亦證稱：與伊簽房屋租賃契約書並不是羊公傳，是92年7月14日那天之前甲○○過來伊這邊，跟伊洽談承租細節，當時甲○○說要承租來經營禮品販賣店，都談好後，94年7月14日那天甲○○帶羊公傳過來，羊公傳只是負責簽名蓋章，伊當場有問說甲○○說為何不自己簽契約，甲○○叫伊不要管，且事實上伊只在簽約那天見過羊公傳那一面而已，後來就沒再見過羊公傳，簽約後的租金都是甲○○繳納的，有時繳現金，有時繳支票等語（見偵字第14149號卷第136頁），由上開證人之證言參互以觀，可知被告應確實為本件臺北縣新店市○○路○段○○○號電玩店及臺北縣新店市○○路○號之1「車子路海釣場」之賭博性電玩店之實際負責人，被告空言否認經營，毫無可取，證人陳再添於原審審理時更易前詞及共犯謝秀珠於原審審理時證稱係羊公傳雇用伊云云，均屬事後迥護被告之詞，均不足採信。
綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
丙、論罪科刑
一、本件被告不僅以電動機具與不特定人對賭，且因該電動機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，則被告亦有營利意圖甚明，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條處罰，及犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，同法第266條第1項前段普通賭博罪。被告以賭博機具與人對賭，公訴人認被告係犯常業賭博罪，尚有未洽，爰於不妨礙事實同一內變更起訴法條。又起訴事實，已載明被告擺設電動玩具供人賭博之提供賭博場所事實，雖漏引刑法第268條，仍應認此部分已起訴，本院自得併予審究，附此敍明。被告與羊公傳就前開違反電子遊戲場業管理條例間；與羊公傳、林草屯就犯罪事實一賭博部分；與羊公傳、謝秀珠就犯罪事實二賭博部分間，各有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。上開所犯普通賭博罪與與意圖營利供給賭博場所罪間，係一行為所觸犯，應依想像競合犯論以較重之意圖營利供給賭博場所罪，又被告以違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之方法，用以犯賭博罪，其所犯電子遊戲場管理條例第22條之罪與意圖營利供給賭博場所罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。原審論處被告罪刑，本非無見，惟本件被告應論以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，原審誤為刑法第267條常業賭博罪，自有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、未辦理營利事業登記，竟僱用人頭共同經營電子遊戲場，擺設賭博機具助長賭博歪風，且犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一、二所示之物屬賭博器具及賭檯之財物，及另屬被告所有供賭博所用之物，業據共犯羊公傳供明在卷，分別依刑法第266條第2項、刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，其中連續犯部分，新法刪除第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情修正為連續數行為應分論併罰；牽連部分，新法刪除第55條關於牽連犯之規定，將牽連數行為以一罪論之情修正為牽連數行為應分論併罰；共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」；經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、電子遊戲場管理條例第15條、第22條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第28條、修正前第56條、第266條第1項前段、第2項、第268條、修正前第55條、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如
主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年12月20日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國95年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
小瑪琍二二代」2台、「霹靂名銖」4台、「金錢豹三代」1台、「滿貫大亨」3台、「黃金列車」1台、「動物奇觀二代」5台、「動物奇觀二代變異體」1台、賭資新台幣八千四百八十元、代幣二千四百七十九枚、紅包袋1封、記帳單2張、員工通訊錄1張、會員名冊2張、營業帳單、3張、三百元優待卷4冊、五百元優待卷5冊、一千元優待卷60張、七星香菸5包、長壽香煙10包、監視器1個、螢幕1台、兌獎文宣7張。
附表二：
「神燈七七七彈珠台」7台、「動物奇觀二代」4台、「金美滿七七七彈珠台」3台、營業表1張、帳簿1本、監視鏡頭2個、監視螢幕1台、螢幕分割器1台、代幣二千七百八十六枚、賭資新台幣五百元。