裁判字號：臺灣高等法院90年上字第918號民事判決
裁判日期：民國91年03月05日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第九一八號
上訴人甲○○○被上訴人乙○○訴訟代理人 吳秀錦 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日台灣台北地方法院八十九年度訴字第二五二五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對於坐落台北市○○區○○段四小段二八九地號、地目建、面積五
八三九平方公尺、應有部分八六○○二分之二九一之土地，及其上一六二五建號、門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○號之一建物（下稱系爭房地），於民國八十六年九月三日，由台北市松山地政事務所登記字號為松山字第一七七三三－○號所為設定、存續期間自八十六年八月十三日至八十七年四月十二日止，本金最高限額新台幣（下同）八十五萬六千二百四十八元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在。
㈢被上訴人應將前開抵押權登記予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補陳略稱：㈠原判決認訴外人吳秀錦僅係代被上訴人出面訂約，真正買受人應為被上訴人乙○
○云云。然買賣契約書並無有任何『委託代理』之字樣。又本件買賣契約書第二條附註係約定：『本約成立同時，乙方（賣方）同意甲方（買方）付第二次款時，同時辦理反設定預告登記』，第五條：辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方自定，乙方絕無異議。』依此，本件買方應僅能辦理預告登記，因買賣契約本即以所有權移轉為目的，自以辦理預告登記為宜，與抵押權設定無關，原判決擴張解釋自無可採。故本件買賣契約書所稱之反設定，自應以買受人吳秀錦為預告登記人，方符買賣契約之約定。然抵押權人及債權人皆登記為被上訴人乙○○，債務人兼義務人則登記為上訴人。此乃係代書辦理錯誤，即當事人間從未謀面並不認識，且最高限額抵押權之存續期間早已屆滿，故此抵押權自屬不存在。從而，被上訴人對上訴人並無任何債權，且訴外人吳秀錦雖與上訴人訂定買賣契約，但其既非本件抵押權人（債權人），自與本件抵押權所擔保之債權無涉，更與被上訴人無關。再訴外人吳秀錦縱有代償合庫貸款，但該貸款係上訴人之夫所欠，並非上訴人所欠，故吳秀錦對上訴人亦無從產生債權。
㈡依台灣台北地方法院八十七年民執字三０五六號九十年八月二十六日通知所示，
既認本案業經特別變賣程序之拍賣無人應買，債權人亦未承受，視為撤回，請即辦理塗銷查封登記云云。足見本件房地尚未拍定或承受方是。唯原判決竟認：『被告即以上開價金債權而對系爭房地拍賣所得價金聲明參與分配，經以其中八十五萬六千二百四十八元為第三順位最高限額抵押優先債權，其餘為普通債權，列入分配表，計僅分得四十四萬二千六百五十一元等情，則據本院調閱各該案卷宗查核屬實，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，當為無疑。』與上開卷證不符。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，補提：台灣台北地方法院八十七年民執字三０五六號九十年八月二十六日通知、存證信函影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補陳略稱：㈠兩造系爭房地買賣契約之實際買受人為被上訴人，被上訴人之母吳秀錦僅係代被
上訴人出面訂約，並為保障契約之履行而約定在所有權登記前，辦理抵押權登記，上訴人對此均已「明知」及「同意」，並有証人 王秋蓮 代書及 王素真 足資佐証，故上訴人主張：「本件系爭不動產買賣契約之買受人確為訴外人吳秀錦」一節，顯然無理。再被上訴人之母吳秀錦與上訴人就上訴人所有之不動產，訂立不動產買賣契約，依其買賣契約書第二條附註、第五條內容、預告登記同意書以觀：
１上訴人均「親自簽名」於該不動產買賣契約書及預告登記同意書。
２上訴人「明知並同意」預約賣渡於乙○○為保全該土地與房屋權利移轉登記請求權。
３其抵押權人由買方吳秀錦指定，故被上訴人經其母吳秀錦指定而登記為抵押權人，自已合法取得如附表所示最高限額抵押權。
㈡原判依證人即代書王秋蓮及買賣契約介紹人王素真在本院、台灣高等法院八十九
年度上易字第三四一號案件中結證證詞，另徵諸卷附預告登記同意書內所載明關於系爭房地之內容，則系爭房地買賣契約之實際買受人應為被上訴人，訴外人吳秀錦僅係代被上訴人出面訂約，並為保障買賣契約之履行，而約定在所有權移轉登記前，辦理抵押權登記，此亦為上訴人所明知之事實，當已足認定。
㈢被上訴人託由其母吳秀錦給付上訴人價金六十一萬三千五百四十元及代上訴人
清償貸款債務二十六萬九千二百八十元，均係被上訴人乙○○電匯九十九萬元給乃母吳秀錦之款，故被上訴人依法自當享有該債權，上訴人依法不得請求被上訴人將最高額抵押權登記塗銷。
㈣就不動產買賣契約書、預告登記同意書、交款備忘錄、合作金庫放款收入傳票、
土地建物扺押權設定契約書等資料，均經「上訴人同意蓋章」始委託王秋蓮代書辦理設定抵押權八十五萬六千二百四十八元之登記，並無代書辦理錯誤之情形。又訂約時，上訴人在場親自簽名，其兒子亦在場，並帶另一位代書到場。上訴人任意主張：「被上訴人對於上訴人並無任何債權」一節，並不實在。
㈤被上訴人已繳付上訴人部分價金六十一萬三千五百四十元及代上訴人之夫 江順卿 繳銀行貸款二十六萬九千二百八十元，上訴人所主張者並非有理。
㈥本件抵押權存續期間雖已屆滿，但上訴人迄今仍未清償，故該抵押權設定契約並
不因而無效。且其以抵押權擔保之債權，其請求為十五年，尚未因時效而消滅。㈦本件係爭買賣契約業經吳秀錦於八十七年二月十八日同年四月四日先後以存証信
函催告在案，再該房地又被債權人 張鄭玉英 及台灣省合作金庫等人向台北地院民事執行處聲請查封拍賣在案。因可歸責於甲○○○之事由致給付不能，迄今尚未移轉登記所有權與被上訴人，爰依民法第二百五十六條規定，即日表示「解除契約」，並經台北地院公証處認証書通知上訴人即日表示「解除契約」在案。被上訴人既已依法解除本件系爭買賣契約，自應回復原狀，上訴人應償還其已受領之價金九十二萬四千四百十九元，從而上訴人在未清償前，即不得請求塗銷抵押權所擔保之債權八十五萬六千二百四十八元之設定登記。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，補提：他項權利證明書、附表、不動產買賣契約書、預告登記同意書、收據、合作金庫傳票、土地建物抵押權設定契約書、台北銀行明細帳、筆錄、存摺、台灣高等法院民事判決、郵局存証信函、台北地院公証處認証書及其送達回証、台北地院民事執行處通知書等影本為證。
丙、本院依職權函調台灣台北地方法院八十七年民執字三０五六號執行卷。理由
一、上訴人主張：上訴人本與訴外人吳秀錦，就上訴人所有之系爭房地訂立買賣契約，詎訴外人吳秀錦未經上訴人同意，擅就系爭房地設定第三順位最高限額八十五萬六千二百四十八元之抵押權予被上訴人乙○○；實則上訴人與被上訴人素不相識，被上訴人並非契約當事人，上訴人更未曾對被上訴人負任何債務，而系爭最高限額抵押權之存續期間，已於八十七年四月十二日屆滿，根本無所謂最高限額抵押權所擔保之債權存在，被上訴人竟於本院八十七年度民執字第三○五六號拍賣抵押物強制執行事件中，聲明就原告所有財產拍賣所得價金，以九十二萬四千四百十九元之債權，列入分配表中優先受償，顯已損害上訴人之權利，爰求為確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權不存在，及被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：被上訴人之母吳秀錦代被上訴人與上訴人就系爭房地簽訂買賣契約書，且依契約書第二條附註及第五條之約定，上訴人同意就系爭房地設定最高限額為八十五萬六千二百四十八元之第三順位抵押權及辦妥預告登記，抵押權人亦可由吳秀錦指定，以茲擔保買賣契約之履行，故被上訴人即經由吳秀錦指定而登記為抵押權人，自屬合法取得系爭最高限額抵押權；又上訴人已收受被上訴人經由吳秀錦交付之價金計九十二萬四千四百十九元，包括依買賣契約已支付之部分價金及代上訴人清償訴外人合庫貸款之金額，則被上訴人對上訴人有九十二萬四千四百十九元之債權存在，而其中八十五萬六千二百四十八元即屬系爭最高限額抵押權所擔保，既有系爭最高限額抵押權擔保之債權存在且無消滅情事，上訴人訴請塗銷自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張與訴外人吳秀錦就系爭房地簽立買賣契約書，嗣系爭房地經設定最高限額八十五萬六千二百四十八元之第三順位抵押權予被上訴人，後系爭房地因遭第二順位抵押權人合庫聲請查封拍賣，被上訴人即以九十二萬四千四百十九元之債權，就原法院八十七年度民執字第三○五六號拍賣抵押物強制執行事件聲明參與分配之事實，有卷附不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、本院民事執行處通知、系爭房地及最高限額抵押權登記標示附表等件為證，並經本院調閱原法院八十七年度民執字第三○五六號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，且為被上訴人所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。爰兩造爭執之者在於㈠被上訴人是否業已合法取得系爭最高限額抵押權？㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？茲分別論述如後：
㈠被上訴人抗辯伊業已合法取得系爭最高限額抵押權，惟為上訴人所否認，稱伊係
與訴外人吳秀錦簽立買賣契約，乃訴外人吳秀錦未經伊同意，擅就系爭房地為被上訴人設立系爭最高限額抵押權云云，經查：
１被上訴人就其所稱曾匯予訴外人吳秀錦七筆款項計九十九萬元，用以支付系爭房
地買賣價金乙節，業據被上訴人提出上訴人不爭執之台北銀行存款明細及存款存摺可稽；又證人即代書 王秋連 在原審結證稱：「因系爭房地是國宅，買的人要符合是台北市民的資格，住滿半年，而被上訴人是住在板橋市，所以契約第二條的第五項後面，註明說產權移轉到吳秀錦名下，付清尾款，並在備註欄記載，本約成立同時，上訴人同意吳秀錦付第二次款時，同時辦理反設定預告登記，為了保障買方之權利才設定的，因為辦所有權移轉登記比較慢」；「第二次付款清償合庫之利息，合庫才撤封，被上訴人才辦理反設定登記即抵押權登記，簽立買賣契約書甲○○○四字都是上訴人自己寫的，當時吳秀錦就有說房子要過戶給被上訴人，原告也同意，實際上是被上訴人要買房子」等語（見原審卷第八二、八三頁），另在本院八十九年度上易字第三四一號案件中亦結證稱：「因本件房屋是國宅，承買人必須設籍於台北市，而乙○○戶籍設於板橋，所以契約上有規定，等過了六個月後乙○○遷入戶籍，再移轉登記給她，而當時甲○○○房子已被合庫查封要被拍賣，為了保障債權人之權益，才設定第三順位抵押權」等語，有筆錄影本可稽（見原審卷第七一一四至一一七頁）；再證人即買賣契約介紹人 王素貞 在原審結證稱：「上訴人說他的房子遭拍賣，經我介紹找到吳秀錦，所有匯款都是被上訴人付的，契約書跟同意書都有給上訴人看，原告的兒子也有看過，上訴人還說他不會後悔」等語（見原審卷第八一頁），在本院八十九年度上易字第三四一號案件中證稱：「本件房子是我介紹的，當時是甲○○○告訴我說有一間房子要被拍賣，拜託我找買主，我說拍賣太可惜了，我就找到乙○○，因他住板橋，就以他母親名義出名訂約，後來還是我代乙○○將戶籍遷入台北市，乙○○代甲○○○還完合庫欠款之後，現甲○○○就不願辦移轉登記」等語（見原審卷第七一一四至一一七頁）；另徵諸卷附預告登記同意書內載明系爭房地「於八十六年八月十三日預約賣渡於『乙○○』，為保全該土地與房屋權利移轉登記請求權，茲同意於未辦理所有權移轉登記前，．．同意向地政機關辦理預告登記」等語，而抵押權設定契約書亦載明「本設定抵押權係買賣本標的物之保障而辦理設定」等語，有同意書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷第七三及頁），則系爭房地買賣契約之實際買受人應為被上訴人，訴外人吳秀錦僅係代被上訴人出面訂約，並為保障買賣契約之履行，而約定在所有權移轉登記前，辦理抵押權登記，此亦為上訴人所明知之事實，當已足認定。
２又依前述卷附買賣契約書第二條附註既約定：「本約成立同時，乙方（賣方）同
意甲方（買方）付第二次款時，同時辦理反設定預告登記」，第五條約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方自定，乙方絕無異議」；及依前揭證人代書王秋連在原審結證稱：「上訴人同意吳秀錦付第二次款時，同時辦理反設定預告登記，為了保障買方之權利才設定的，因為辦所有權移轉登記比較慢，第二次付款清償合庫之利息，合庫才撤封，被上訴人才會辦理反設定登記即抵押權登記」等情，亦足認縱認被上訴人並非與上訴人訂立房地買賣契約時之當事人，亦已因上開約定，嗣經訴外人吳秀錦指定為房地所有權移轉登記名義人，並得在移轉登記前登記為抵押權人，取得系爭最高限額抵押權。
３從而，被上訴人抗辯稱伊業已合法取得系爭最高限額抵押權，自屬有據，上訴人之主張，核無可取。
㈡被上訴人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在且尚未消滅，上訴人不得主
張塗銷，上訴人則稱抵押權存續期間已過，且兩造從無任何債權債務關係，系爭最高限額抵押權無擔保之債權存在云云，經查：
１被上訴人就其抗辯曾經由吳秀錦交付上訴人買賣價金及代向合庫清償貸款計九十
二萬四千四百十九元等情，業據被上訴人提出上訴人所書立之收款備忘錄及合庫放款收入傳票為證，復經證人即代書王秋連在原審結證稱：「當時八十六年八月十三日在合庫長安支庫，除了我以外還有上訴人和她兒子及介紹人王素貞、吳秀錦，當時上訴人的房子已經被合庫查封要拍賣，所以在合庫簽約要還合庫多少錢，合庫再撤回拍賣的聲請」；「上訴人同意吳秀錦付二次款時，同時辦理反設定預告登記．．辦理所有權移轉於八十七年二月十三日起開始辦理，交屋日八十六年十月十三日，為了保障買方的權利才約定的」；「八月十五日是第二次付款，付款陸拾萬零捌仟伍佰肆拾元，清償合庫的利息，合庫才撤封，被上訴人才辦理反設定登記即辦理抵押權登記，設定的金額有加本金的二成，抵押權金額捌拾伍萬陸仟貳佰肆拾捌元．．．那天是八十六年八月十五日，土地建物抵押權設定契約書權利人兼債權人也是經上訴人同意才寫被上訴人的名字，被上訴人總共付給上訴人玖拾貳萬肆仟肆佰壹拾玖元」等語，另在台灣士林地方法院八十八年度訴字第七一號案件中證稱：「契約的內容有經過雙方看過，上訴人的兒子也有幫忙看，所以才簽名，也付了五千元代書費．．．到了八月十五日大家又到合庫，被上訴人代上訴人償還，以便合庫先撤銷扣押，到八月二十八日合庫撤銷查封，我們才在九月三日辦理抵押權登記，但抵押權設定契約書是在八月十五日於合庫寫好經雙方同意蓋章，上訴人也有同意設定抵押之意思」等語，業經原審調閱台灣士林地方法院八十八年度訴字第七一號確認債權不存在事件案卷，查證明確（見該院卷第九十三頁）；證人即介紹人王素貞亦在原審結證稱：「所有的匯款都是被上訴人付的，簽約及每次付款時我都在場，第二次付款時上訴人有帶林代書一起來，第三次款應是二百萬元在辦理過戶時付清，但因上訴人不配合才沒有辦法辦理。」等語，另在台灣士林地方法院八十八年度訴字第七一號案件中證稱：「大約在前年上訴人告訴我，他的房子要被合庫第二次拍賣．．．後來吳秀錦才以她女兒乙○○名義買．．．所以吳秀錦要求設定抵押權，以做為保障，後來被上訴人是繳清合庫六十餘萬元後，才辦理設定，事後被上訴人還有償還銀行貸款」等語（見該院卷第一一一頁）；再證人即合庫業務員 鄭宮聖 亦在台灣士林地方法院八十八年度訴字第七一號案件中證稱：「原來是上訴人之先生向我們合庫借錢，由上訴人提供擔保物，後來借款遲延不能清償，我們請求拍賣擔保物，上訴人攜同被上訴人自行來庫，表示被上訴人願買受擔保物，代償積欠借款，事後被上訴人也有來償還我們聲請拍賣之執行費用及訴訟費用．．．被上訴人連同執行費用三萬多元，共代償了八十幾萬元」等語；證人即合庫業務員 黃智惠 則證稱：「我從鄭宮聖手上接辦業務後，在八十六年八月時被上訴人已經償還合庫訴訟費用及執行費用以及八十六年八月止之本息，在我接辦後，被告也有繳納本息至八十七年一月，總共被上訴人償還金額為八十三萬二千九百四十元」等語（見該院卷第一二○至一二二頁），而上訴人均對上開證言表示不爭執，亦經原審調閱台灣士林地方法院八十八年度訴字第七一號案卷查證屬實（見該院卷第九十三頁、一一一頁、二二二頁），則被上訴人主張已因系爭房地買賣契約而支出部分價金及代被上訴人向合庫清償貸款，計九十二萬四千四百十九元，並辦理系爭最高限額抵押權以茲擔保，應為有據。
２被上訴人業因買賣契約交付價金計九十二萬四千四百十九元，有如前述，惟因上
訴人迄未依約將移轉系爭房地所有權登記所需證件交付被上訴人，致無法辦理所有權移轉登記事宜，嗣於八十七年三月四日，因訴外人張鄭玉英聲請拍賣系爭房地，後因承受人撤銷承受，經原法院民事執行處依特別變賣程序，亦無人應買，因而視為撤回執行並塗銷查封登記，有本院民事執行處八十七年度民執丑字第三○五六號民事執行卷可稽，而被上訴人抗辯因上訴人未能依約完成所有權移轉登記及交付不動產之義務，被上訴人於八十九年十一月十日以原法院公證處認證書，向上訴人表示解除系爭買賣契約，該認證書嗣經上訴人收受，有存證信函、解除契約通知書、認證書及送達回證為憑，故被上訴人再依民法第二百五十九條第二款規定，請求上訴人償還已受領之價金九十二萬四千四百十九元，上訴人未能償還，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，當為無疑。
３按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照），依前揭判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。惟此判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅。本件抵押權為最高限額抵押權，且其債權均於存續期間所發生，有如前述，揆諸前揭說明，縱使存續期間屆滿，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，上訴人之主張亦無可採。
４從而，被上訴人抗辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在且尚未消滅，亦屬有據。
四、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人對於坐落台北市○○區○○段四小段二八九地號、地目建、面積五八三九平方公尺、應有部分八六○○二分之二九一之土地，及其上一六二五建號、門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○號之一建物，於民國八十六年九月三日，由台北市松山地政事務所登記字號為松山字第一七七三三－○號所為設定、存續期間自八十六年八月十三日至八十七年四月十二日止，本金最高限額八十五萬六千二百四十八元之抵押權不存在。並請求被上訴人應將前開抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月五日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年三月七日
書記官張永中