裁判字號：最高法院110年台非字第212號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台非字第212號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林昱欣 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國110年3月17日第一審確定判決（109年度訴字第2372號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27068號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑（不含沒收追徵）部分均撤銷。
林昱欣犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第
379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、
101年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告林昱欣前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑3月（共3罪）、2月、3月、3月、2月（共2罪）、3月（共3罪）之刑，經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第3731號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，發監執行後，於109年1月16日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日預定為109年5月30日。
惟被告於假釋期間內之109年3月17日、同年4月30日，因故意再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，分別經同法院以109年度簡字第1013號、109年度中簡字第3524號判處有期徒刑4月、4月確定，且多次未依規定報到或接受尿液採驗，經法務部於110年6月18日以法矯字第00000000000號函撤銷假釋，由臺灣臺中地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告之刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書在卷可稽，故被告首開案件尚未執行完畢。
三、本件被告於109年7月19日因犯販賣第二級毒品罪案件，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第2372號判決，認被告前揭違反毒品危害防制條例等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內故意再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。四、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯。
㈡經查：
1.本件被告林昱欣前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑3月（共3罪）、2月、3月、3月、2月（共2罪）、3月（共3罪）之刑，經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第3731號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於民國109年1月16日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日預定為同年5月30日。
2.惟被告於假釋期間內之109年3月17日、同年4月30日，因故意再犯施用第二級毒品罪，分別經臺灣臺中地方法院以109年度簡字第1013號、109年度中簡字第3524號簡易判決，各判處有期徒刑4月，並分別於110年1月26日、3月9日確定。
3.被告既於假釋期間故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經法務部以被告於前述時間又犯施用第二級毒品罪2次，並經判刑確定，有反覆實施相同或類似犯罪之具體情狀；另多次未依規定至臺灣臺中地方檢察署報到或接受尿液檢驗，基於特別預防考量，而於該等判決確定後6個月內之110年6月18日，以法矯字第00000000000號函撤銷假釋，並由檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑4月14日，刑期自110年8月3日起算，預計須至110年12月16日始執行完畢，有卷附各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及檢察官執行指揮書在卷可查。
4.原確定判決認定被告於109年7月19日兩次所犯販賣第二級毒品罪時，因上述經定應執行刑有期徒刑1年4月部分，有如上撤銷假釋情節而未執行完畢，自不構成累犯。原確定判決不及審酌而致誤認前述應執行有期徒刑1年4月，已於109年5月30日假釋縮刑期滿，並未經撤銷假釋，視為執行完畢，就被告所犯兩次販賣第二級毒品罪，均論以累犯並加重其刑，分別論處有期徒刑2年9月、2年9月，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原確定判決關於販賣第二級毒品2次罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以茲糾正及救濟。至原確定判決關於沒收之宣告部分，依刑事法沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，又被告尚有其他案件待定應執行刑，為免勞費，本件不酌定其應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
中華民國110年10月7日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。