裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1145號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1145號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4637號），本院於準備程序進行中，被告為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因搶奪案件，經本院於民國91年5月10日以90年度訴字2926號判決處有期徒刑10月確定，入監執行後於92年5月22日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月6日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年11月4日以91年度毒偵字第3357號為不起訴處分確定。詎其猶未悛悔，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品之犯意，於95年5月15日在高雄市○○區○○○路○○○號5樓之7友人 林政錡 住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；另基於施用第2級毒品之概括犯意，自94年4月底某日起至95年5月16日下午，在上址以加熱玻璃球吸食煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命數次，約3、4天施用1次。嗣於95年5月16日下午5時35分許，在上址為警執行搜索進而採尿送驗而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第1級、第2級毒品罪，其法定刑係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於前揭施用第1級、第2級毒品之事實供承不諱，而其為警所採尿液經送以酵素免疫法初步篩檢，再以氣相層析質譜法確認結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000）暨尿液對照表附卷可稽，此外復有查獲相片可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告有如前開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第3357號不起訴處分書在卷可參，堪認被告確於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第1級、第2級毒品之罪。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，法律有如下之變更：
（一）95年7月1日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而被告於舊法時期所為數次施用第2級毒品犯行，如依修正前之連續犯規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，是以舊法對被告較有利。（二）前開新施行刑法之第47條關於累犯之規定亦有修正，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，亦應屬法律有變更，而依被告之前科紀錄觀之，不論依修正前或修正後之第47條規定，此次犯行均構成累犯而應加重其刑，舊法並無不利於被告之情形。（三）刑法第51條第5款原規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，嗣後95年7月1日修正施行之該條款，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，就此部分之變更亦應依刑法第2條第1項規定比較適用新舊法，最高法院95年第8次刑事庭會議決議業已明揭其旨，且比較結果舊法並無不利於被告。按新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例業已明揭其旨。本案被告行為後之法律既有如上之變更，經綜合比較結果，適用舊法應對於被告較為有利，是應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。被告先後數次施用甲基安非他命行為之時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法修正前第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至被告施用第1級、第2級毒品之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如上開事實欄所列前科紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法修正前第47條規定加重其刑（施用第2級毒品部分則遞加重）。茲審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒釋放後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度良好，且毒癮戒絕確實不易，又其施用毒品乃戕害自身健康而未直接危害他人，以及犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依舊法定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
鳳山刑事第二庭法官譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年7月31日
書記官廖美玲附錄法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。