裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第661號刑事判決
裁判日期：民國95年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第661號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現選任辯護人江東原律師
趙文銘 律師 許英傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1697號、第9316號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續製造第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月，扣案如附表1編號1至17及編號19所示之物，均沒收銷燬，附表1編號
20所示之物沒入銷燬，附表2所示之物，均沒收。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖年捌月，扣案如附表1編號1至17及編號19所示之物，均沒收銷燬，附表1編號20所示之物沒入銷燬，附表2所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號蟾蜍）明知搖頭丸係毒品危害防制條例第2條所管制之第2級毒品，不得製造，竟和丁○○（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以民國94年度偵字第7785號、第7786號案起訴，現因另案偽造文書罪在臺灣桃園監獄執行中）、姓名年籍不詳綽號「 天哥 」之成年男子，基於製造第2級毒品搖頭丸之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話對外聯絡，自民國93年6月起，由「天哥」向荷蘭購買毒品原料加工包裝後，由陸路運送至瑞士，經由瑞士空運至澳門，再以郵寄包裹之方式寄送至臺灣，第一批毒品原料於7月中旬寄至臺灣，由丁○○接貨，「天哥」復指示甲○○交付新臺幣（下同）10萬元與丁○○，作為尋找加工製錠廠之報酬及加工製錠之費用，丁○○再將原料交由不知情之乙○○（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第17302號案不起訴處分確定）在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠加工製錠1萬3千顆搖頭丸，乙○○於7月下旬加工製錠完成後，由丁○○將1萬3千顆搖頭丸交與甲○○。甲○○等人，又承前製造第2級毒品之犯意，將第二批毒品原料於93年9月間寄至桃園縣桃園市○○路○○○號16樓，收件人為「 王進榮 」，由丁○○假冒為「王進榮」收貨後，由「天哥」指示甲○○交付10萬元與丁○○，作為尋找加工製錠廠之報酬及加工製錠之費用，丁○○雖尚未收取10萬元，仍先於9月6日將該批原料交由乙○○再於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠加工製錠1萬3千顆搖頭丸。
二、甲○○復於93年9月4日，在臺北縣新店市○○路○段○○○號，轉讓搖頭丸5顆與丙○○。
三、嗣經警對甲○○、丙○○、丁○○之通話實施通訊監察，查知上情，於93年9月13日持臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官簽發之拘票分往甲○○、丙○○、丁○○之住處及乙○○之工廠拘提甲○○等人，並在乙○○之工廠扣得搖頭丸1萬3千餘顆、搖頭丸失敗品111顆、搖頭丸（粉狀）14公克、打錠機1台及中模11個、模具（上下沖）12組，在甲○○之臺北縣新店市○○路○段○○○號居所扣得搖頭丸100顆、手機
2支（行動電話號碼：0000000000、0000000000）。
四、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊暨南投縣政府警察局草屯分局報由臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力：
一、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
二、證人丁○○、乙○○、丙○○分別於檢察官偵查中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，而為陳述，核其製作筆錄過程，均無違法取供之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，均得為證據，辯護人質稱：此部分供述證據無證據能力，尚非有據。
三、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。依卷附台灣南投地方法院檢察署通訊監察書、內政部警政署刑事警察局通訊監察聲請書資料頁之記載（93他124號卷第13冊第178至188頁、第88至89頁），其監聽對象、期間等均無違法之情事，本院併查無上開監聽有任何違反通訊及保障監察法之相關規定，對公訴人所提監察號碼0000000000【監聽對象丁○○】（附於93偵字第3170號卷A第77至96頁）及監察號碼0000000000【監聽對象甲○○】監聽譯文（附於93他124卷第13冊第172至177頁、93他124卷第8冊第50至52頁、92偵3170號卷A第24至41頁），被告於本院95年1月9日審判期日供稱：對監聽譯文內容均無意見，僅對證明力有意見（本院卷第137頁），辯護人就此同未爭執，而警方於93年9月13日，在被告座落台北縣新店市○○路○段○○○號居所搜索扣得之其中上開被監聽電話號碼0000000000手機，被告自警詢迄本院審判中，均坦認為其所使用之行動電話，核與待證事實亦具關連性，前揭監聽譯文，應具證據能力。
貳、訊據被告固坦承93年8月4日18時35分丙○○有來電詢問10
0粒搖頭丸的價格，回答1粒150元；93年9月4日有在台北縣新店市給丙○○5顆搖頭丸；93年8月16日14時16分天哥來電叫他寄3,000粒搖頭丸過去給高雄市○○路○○○號5樓 陸秀美 ；「衣服」、「相片」均指搖頭丸等情。惟矢口否認製造、販賣第2級毒品MDMA犯行，辯稱：沒有與天哥自93年6月間起購買搖頭丸的原料後，交由國內的工廠加工製錠；沒有交10萬元給丁○○，作為尋找加工製錠廠的報酬及加工製錠的費用；僅轉讓，未販賣搖頭丸給丙○○；沒有寄3,
000顆搖頭丸至高雄市○○路○○○號5樓，收件人為「陸秀美」。
叁、辯護人為被告辯護略以：㈠被告固有轉讓搖頭丸5顆與丙○
○，然並非販賣，此為被告所坦承在案，且經證人丙○○於審理中證稱：被告送伊搖頭丸，沒有收錢等語互核相符，足見被告所述實在。雖丙○○曾於警詢筆錄陳稱：「與被告交易搖頭丸，給被告800元」，惟丙○○於94年8月偵查中及
11月審理中均就此予以澄清，足見其於警詢時之陳述並非事實。㈡起訴書所謂將丁○○委由乙○○加工製錠之第一批搖頭丸，於7月下旬加工製錠完成後，由丁○○交付予被告一節，全未提出證據，況於94年11月21日審理時證人乙○○到庭結證，證實將搖頭丸藥粉交伊製錠及加工報酬之人並非被告，而係丁○○，且不認識被告甲○○，亦未見過被告，除與丁○○聯絡過以外，未與他人聯絡，足見被告確實未涉入起訴書所指犯行甚明；於94年12月26日審理時證人丁○○亦到庭證實，第一批加工之搖頭丸報酬10萬元並非被告所交付，而係一綽號 小羅 之人駕車前來所交付，因案發當時警察說必須說交錢的人必須是一個找得到的人，否則無法交代，而被告與「天哥」認識，因之稱係被告所交付，足見被告確與本件「天哥」指示丁○○於國內尋找加工製錠第二級毒品搖頭丸無關甚明。就製造、販賣第二級毒品搖頭丸之犯行部分依法自應為被告無罪之諭知云云。
肆、本院查：
甲、認定事實所憑之證據及理由：
A、前揭被告甲○○製造、轉讓第2級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之犯行，有後列證據可證：
（一）被告就轉讓第2級毒品MDMA予丙○○於本院審理中自白不諱（本院卷第30頁94年10月24準備程序筆錄、第142頁95年1月9日審判筆錄），關於轉讓第二級毒品罪，被告上開自白核與下列事證相符，應採為證據。
（二）證人丁○○之證述：證明被告甲○○在他第1次打好藥丸錠後交給他10萬酬勞，10萬元只拿了1次，是被告交給他的，被告拿到龜山他家附近的麥當勞給他的，被告說是老板叫他拿錢給我。第2次還沒拿就被抓，第2次也是要拿10萬元。其證述詳後：
㈠於93年9月14日偵訊時證稱：「我共拿2次搖頭丸給乙○○
打錠，我都叫他打1萬3千顆，數量有無多出我不管，我以前不知道這是搖頭藥丸粉，在第1次上個月做完才知道，第
2次知道。寄給我搖頭藥丸粉是1個香港籍老闆，天哥是被抓時才知他外號叫天哥。第1次打好藥丸錠到便利商店郵寄台南或高雄，住址是老闆傳給我的。蟾蜍（甲○○）交給我
10萬酬勞，壓錠好後交給我的，詳細日期忘了，在我家附近麥當勞交給我。我委託乙○○壓錠1次代價3萬，但我並沒告訴他那是搖頭丸。」（93偵3170卷第48至51頁）㈡於93年11月17日偵訊時證稱：「我之前在大陸認識1個朋友
，他問我台灣有無工廠製造藥物，我說我有1個朋友在做藥廠，後來回來問乙○○，乙○○也表示同意，我就將這訊息告知大陸的朋友，接著在9月，大陸的朋友以國際快遞寄了
1包藥粉過來，我就將交給乙○○，乙○○還沒有將成品交給我，我就被拘提了。藥粉由國際快遞寄到高雄，再寄來桃園寶慶路，我再以王進榮名義去領包裹。我都在台北泰山交給乙○○，不知他在哪裡生產藥錠。替天哥做了2次藥，每次10萬。做好了寄到高雄，1萬多顆。」（93偵17055卷第13至14頁）㈢於94年8月9日偵訊時證稱：「老板用國際快遞把藥粉寄給
我，警察說是從盧森堡寄出的，因為都是英文，我看不懂，並不清楚。國際快遞先寄到高雄，我不知道誰接貨，高雄的人再把國際快遞的包裹原封不動的寄快遞給我，寄到我桃園寶慶路朋友的住處。我用0000000000於9月6日22時50分36秒傳簡訊叫老板把東西寄到桃園寶慶路之地址。朋友叫王進榮，他幫我收的，他不知道裡面是什麼。老板共寄了2次藥粉給我，都是寄到桃園寶慶路。當初我在大陸認識他時，他是香港人，問我是否認識打錠的人，叫我幫他打錠，我就叫泰山的林先生幫我打錠。老板給我10萬元，包含打錠的錢，我給林先生3萬多元打錠的錢。10萬只拿了1次，是蟾蜍（甲○○）交給我的，他到龜山的麥當勞拿給我的，我那天才認識蟾蜍（甲○○），他和我約的，他說是老板叫他拿錢給我。第2次還沒拿就被抓，第2次也是要拿10萬元。第1次打錠的13,000顆，我就寄到高雄的那個地址。我不清楚在老板該通電話中說，從荷蘭開車載到瑞士，瑞士再1星期寄包出來，是在說什麼。我不知道是否老板告訴我，他的原料要自荷蘭進再自瑞士寄。老板叫我幫他打錠，沒有叫我幫他賣。老板叫我打電話給蟾蜍（甲○○），幫他問說他那邊東西放多少，老板沒說是什麼，他只說那個。我沒有搖頭丸給蟾蜍（甲○○）。東西都是寄高雄。老板告訴我，外面的價格，老板要我打給蟾蜍（甲○○），我不知道為什麼要問他，聽外面風聲說，有出到115。我和老板用0000000000在93年
8月15日21時4分47秒之通聯說老板那時要出國，是說20幾日出去，5日會回來，我不知道他要去帶什麼東西回來，我是在問他何時要把打錠完成的搖頭丸寄過去給他，他說星期
4或星期5。」（94偵1697卷第67至71頁）
（三）外放證物袋監聽號碼0000000000【監聽對象甲○○】監聽譯文：
㈠93年7月6日13時20分天哥跟被告說：我第一批做給你是6,
500，那你跟......商量看看跟胖子，你們倆商量看看，看怎麼弄。原料有一批在路上了，再過1個禮拜，今天星期二嗎？下星期一就到了（見被告0000000000監聽譯文第4頁）而被告於93年7月9日21時44分聯絡天哥時，天哥問：你要開工了沒？被告答：那我是先去找 阿旺 就對了？先去拿一些照片。而所謂照片，被告於警詢、檢察官偵查中（見93偵3396卷第60頁最後1行、94偵1697號卷第41頁）及本院準備程序中、審判期日已自承天哥要他替他送東西，相片係第二級毒品搖頭丸（本院卷第30頁94年12月24日準備程序筆錄、本院卷第140至141頁95年1月9日審判筆錄）。復參以前述天哥與被告之對話內容，足見被告與天哥、丁○○有製造搖頭丸的犯意聯絡及行為分擔。
㈡於93年8月19日12時2分被告撥打天哥電話，天哥稱：你打
給 旺仔 看他約你在哪跟他拿120，他120給你，你拿去西門町那邊。天哥又稱：你昨天拿給人家試，沒消息嗎？被告答：嗯！天哥稱：有消息你出1,000就好。被告答：好。天哥稱：剩下不要再出，對方不要的話，你那邊還有幾百吧！被告稱：好像！天哥稱：幾百你拿去慢慢出，3,000留給我就好了，現在外面沒有東西了，那邊追的這麼急我就知道了，他本來要6,000，他沒錢我只給他3,000，星期1要匯給我，叫我一定要留給他，旺仔那邊也在追原料，那就是外面沒東西，你一個做不做沒關係！能弄你再弄，等胖子回來再說，看你找到一個人再講，我會叫 小威 跟大腸去開兩個保險箱給你，找來的原料全部鎖在保險櫃，要的話再拿出來給旺仔，你先打給旺仔，他說要出來，你就不用去桃園，你到西門町打給我。（見被告0000000000監聽譯文第15-16頁）足見被告與天哥有製造搖頭丸的行為。
㈢於93年8月19日17時6分，天哥撥打被告電話稱：反正我要
一個香奈兒。被告稱：對。天哥稱：一個蝴蝶，然後做兩個版，做淡色，做淡色還是做單色好。被告稱：雙色是兩面雙色這樣子喔！天哥稱：兩個顏色就對了。被告稱：做兩個顏色。天哥稱：做兩個顏色還是一個顏色就好。被告稱：一個做一個顏色。天哥稱：我是問你一種做兩個顏色，你可以粉藍色的蝴蝶一面，粉綠色的香奈兒。被告稱：嗯！天哥稱：一顆裡面兩個版，兩個圖案就兩個顏色，這個好嗎？被告稱：嗯！天哥稱：OK！你就跟旺仔講！被告稱：一個版一個顏色。天哥稱：一面是蝴蝶一面是香奈兒，等於一顆裡面兩個版。被告稱：這樣不好。天哥稱：是不是太機車。被告稱：做一個版就好。天哥稱：那就做一個版，一個蝴蝶一個香奈兒，你問他多少錢，順便叫他假鈔換一換給你（見被告0000000000監聽譯文第16-17頁）。於93年8月31日19時1分，被告撥打天哥電話，天哥稱：你去跟旺仔講，那個香奈兒那個版子怎樣？被告稱：好，那個版，好我會打給他（見被告
0000000000監聽譯文第17頁）。於93年9月12日18時11分，天哥撥打被告電話稱：這一批香奈兒的版你有叫他做。被告稱：還沒！天哥稱：你叫他這一批做5,000，我要做濃一點。被告稱：好！我叫他做（見被告0000000000監聽譯文第18頁），被告在上述通話中，與天哥討論製造搖頭丸之版面問題，並由被告轉知丁○○。足見被告與天哥有製造搖頭丸的犯意聯絡及行為分擔。
（四）證人乙○○於檢察官偵訊及本院之證述：丁○○委託他製錠兩次，丁○○給他原料，第1次93年7月底8月初打1次，第2次是93年9月6日再給他打，每次約打1萬多顆。打錠1次費用3萬元。1萬3千顆要打約半天。丁○○跟他講是健康食品。丁○○委託他加工第1批有付錢，第
2批未付錢就被查獲了。被警方查獲的器具除了原料和模具是丁○○交付的，其他都是食品加工的器具。
㈠於93年9月14日偵訊時證稱：「案搖頭丸是我打錠，但我不
知道，是在警察局時才知道。打錠原料是丁○○給我，我第
1次7月底8月初打1次，第2次是9月6日再給我打，每次約打1萬多顆。打錠1次費用3萬元。1萬3千顆要打約半天。他跟我講健康食品，我照正當工作安排。」（93偵3170號卷A第57至59頁）㈡於93年11月23日偵訊時證稱：「警方在工廠查到含有安非他
命的錠。這些原料是丁○○9月時在黎明工專大門旁交給我的。他跟我說那些原料是健康食品用。我們工廠原來做健康食品代工的。丁○○給我原料，我們有做紀錄。我們代工的報酬3萬。接原料代工做1次檢驗要3、4仟元、我們成本不夠，所以沒有檢驗。」（93偵17302第9頁）㈢於93年12月7日偵訊時證稱：「我曾經在93年8月6日與丁
○○連絡談有關原料和貨的事，他說是一般的健康食品要加工。我們幫人加工成藥丸時會詢問是什麼東西，但公司沒有相關設備，所以不會去檢驗。丁○○委託我加工第1批有付錢，第2批就被查獲了。我被警方查獲的器具除了原料和模具是丁○○交付的，其他都是食品加工的器具。」（93偵17302卷第20至21頁）㈣於94年8月4日偵訊時證稱：「丁○○委託我製作加工食品
，我不曉得甲○○做的東西是什麼。當時做好東西後要給丁○○，但是他還沒有來拿，就被查獲了。當時丁○○有先打電話來跟我要藥錠，但是生產線上有一定的流程，並不是立刻可以完成生產，當時我的確沒有依他的要求完成生產並交付。」（94偵7785卷第18至19頁）㈤於94年11月21日審理中證稱：警察93年9月13日在我工廠查
獲13000多顆的搖頭丸，但當時我不知道那是搖頭丸。這批藥丸是姓王的拿給我加工，並付加工的費用。被告甲○○不是王先生。丁○○就是王先生。我不認識被告，沒有看過。王先生拿東西給我加工的過程，被告都沒有去過我工廠或是跟我聯絡過。丁○○共委託我代製錠2欠。丁○○委託我製錠是因為我在別家工廠上班過，我有跟丁○○接觸過，我有留行動電話給他，後來我開新工廠時，他就和我聯絡，我的新工廠是位於泰山明志路，這是食品加工廠。丁○○第1次委託我製錠的數量跟第2次委託的數量一樣多，大約是1300
0多顆。丁○○委託我時，說製錠的內容是可以吃心血管疾病的食品。丁○○第1次委託我的時間是93年9月14日我到刑事警察局中部犯罪中心製作筆錄前，但詳細時間我不記得了。丁○○委託我2次，這2次時間隔滿久。這2次丁○○委託我製錠的報酬是以1批來計算，1批是3萬元。這2次都是3萬元。第2次的費用他沒有給付。第1次委託我，加工完成後才給付。不記得第1次委託後我約多久完工，但第
2次約1個禮拜。第1次丁○○來拿加工完成品時，就當場付清這3萬元。丁○○委託我製錠時，只有說要添加一些色素。沒有就圖樣提出要求，模具就是他提出的，模具上面就已經有圖樣了。模具警方有扣案。不太記得上面圖樣是什麼。我的手機是0000000000。我有跟丁○○通電話，但時間點我不確定是7月28日10點03分44秒。「Ａ：我請教你，你上次跟我說的那種版仔有了嗎」的意思是在加工之前，我們大概都會先生產一些樣品給客戶看，是否是客戶要生產的樣品。這通電話時，丁○○應該已經把原料交到我手上。丁○○在我們公司台北縣泰山鄉黎明工專旁的公車亭交原料給我。忘記第1次在何處交貨給丁○○。第2次還沒有交貨檢調就來公司了。第2次約定交貨的地點跟交付原料的地點是一樣的。不曉得丁○○從事何職。丁○○沒有提過這產品是何人下單。我們是食品加工，有牌照，我們不做藥品檢驗。丁○○說，這是食品類。我們公司小，如果還有檢驗，根本不划算。工廠做微生物檢測之類及看包裝有無瑕疵。我們代工有營養師負責，處方不是我們設計的。丁○○是交給我們藥粉。多少藥粉要製成多少錠，這是由客戶來決定。這件委託案，我除了跟丁○○聯絡外，沒有跟其他人聯絡過。丁○○沒有跟我提過他有老闆。我沒有聽過蟾蜍（台語）這個綽號。（本院卷第50至56頁）
（五）證人丙○○於檢察官偵訊及本院之證述：被告於93年9月間無償轉讓他5顆搖頭丸。詳如後：
㈠於93年11月23日偵訊時證稱：「我有在9月的第1個星期左
右在新店跟甲○○拿過5顆搖頭丸，原來是說1顆150元，我去的時候他並沒有收錢。我把這5顆在9月7日晚上在南京東路5段轉賣給 阿傑 ，但我沒有跟他收錢。我有介紹阿傑向甲○○買搖頭丸，後來他沒有買。我有在93年9月初向甲○○拿過5顆搖頭丸。原本要拿錢給他，但去的時候他說給我好了。我除了這次拿5顆之外，沒有另外向甲○○拿搖頭丸。」（93偵17302卷第11至12頁）㈡於94年8月3日偵訊時證稱：「我在南投地檢署說，向甲○
○買了5顆搖頭丸。93年8月4日我替我朋友向他問100顆，他報的價格太高，我朋友不要，再來是9月4日，向他買
5顆，原本是1顆1百多元，後來他說要送我。我要給他80
0元，他沒收。 小傑 叫我幫他問問100顆搖頭丸。94年9月
4日l9點39分23秒我用0000000000打電話要向甲○○買5顆搖頭丸。94年9月4日l9點42分45秒我用0000000000打電話給甲○○，要拿錢給他。我800元本來要給他，但他說不用後來我說，這是我幫人家拿的，他就說好，有個弟弟拿毒品給我，我把錢給他，結果，那個弟弟又打電話問甲○○，甲○○說不用了，東西送我。」（94偵1697卷第38至39頁）㈢於94年11月21日本院審理中證稱：「認識被告甲○○。我有
跟甲○○拿過5顆搖頭丸。幫朋友拿，我的朋友不認識甲○○，我朋友叫我幫他問問看，有無人有搖頭丸。甲○○送我這5顆搖頭丸。他沒有收錢。除了我跟他拿這次5顆搖頭丸外，我沒有跟他拿其他的搖頭丸。0000000000是我的手機。
「Ａ：我到了，Ｂ：顧客是誰，Ａ：鵬哥啊！還有另一個，
Ｂ：你拿給另一個，Ｃ：喂！，Ｂ：弟弟喔！你去樓上拿5件衣服給我的朋友，Ｃ：沒問題！，Ｂ：你叫他聽！，Ａ：喂！，Ｂ：5件就好了嗎？，Ａ：嗯！，Ｂ：好！我叫他拿給你！Ａ：嗯！」這些是我跟被告的對話（9月4日19時39分23秒）。當天我去跟甲○○拿5顆搖頭丸。我有在9月4日19時42分45秒，又打了電話給被告，問他那東西多少錢。
被告是回答1片150元。我說，我拿錢給你，被告說不用了，我又說這不是我要用的，我給人家收錢，被告又說，你拿錢給弟弟，我說嗯，這是我跟被告通話的內容。當時甲○○不在台北縣新店市○○路被告所開設的機車行，所以我才打這行動電話給被告。當時說要收押我，我嚇到，我就按照通聯紀錄回答93年9月4日下午7點左右，在被告新店市○○路○段○○○號的車行外面，與被告交易搖頭丸，我給被告80
0元，我如果講不對，就說要收押我，我又第1次到那種地方，我嚇到了。我記得是打電腦，我知道是筆錄上記載的2個人之其中1個人這樣說。沒有印象是陳述哪一段話時警察說要收押我，我記得從開始製作筆錄到問完時，警察講了1次或2次。我忘記當我講：93年9月4日下午7點左右，在被告新店市○○路○段○○○號的車行外面，與被告交易搖頭丸，我給被告800元，這一段話時，警察有無說要收押我。
我有講「93年8月中旬，我才知道他有搖頭丸,我是幫朋友買，新台幣150元出售給我朋友」。我有講「但93年9月4日有真的向他購買搖頭丸」。我有回答，幫朋友買5顆，9月4日、5日以l顆150元向他買，是在他新店車行跟他買。我9月7日那天有拿給阿傑，我拿給他時，沒有跟他收錢。我跟檢察官說，以同價賣給他，應該是照通聯回答。那天他問什麼，我就回答什麼。當天是交保3萬元。我要拿給被告800元，但他一直說不要不要，我說這個就是要給你。我不知道「當時說要收押我，我嚇到，我就按照通聯紀錄回答，我如果講不對，就說要收押我」我所說的「講不對」是指何意。我說「講不對」的那一段話在提示的3396號96頁筆錄內容沒有。我有說「我在被偵訊時，按照通聯紀錄解釋給警察聽，警察一直說要收押我，我心裡很害怕，所以我才按照通聯紀錄講」。我有講「我要給他，但他沒收」。l年前在93年9月14日南投地檢署檢察官問我時，我當時不敢講「我要給他，但他沒收」，是因為當時我已經很怕了。在南投地檢署93年9月14日偵訊時，從被帶走，到被偵訊，我人被嚇到，也不敢睡，所以不敢講。我忘記當時檢察官問我，對甲○○買賣毒品部分，我有無誣告他，當時我的回答是什麼。我有說「喔，你錢拿給我弟弟，我的回答是嗯」。是表示我依被告的指示要拿錢給弟弟，但是後來弟弟又打電話給甲○○。我當時去隔壁買飲料。弟弟後來有告訴我，他跟甲○○有再通電話。93年9月4日l9時42分45秒跟甲○○通過電話後，我沒有拿錢給甲○○的弟弟。因為那個弟弟說是要給我，可能只有5顆，就說不用跟我收錢。我猜的感覺只有5顆就不用收錢。我去買飲料回來後，弟弟說他跟甲○○聯絡，甲○○說算了，還是不要收好了。因為當時甲○○不在店內，弟弟應該是用電話跟甲○○聯絡。93年8月4日18時35分，我有打電話給甲○○。我打這通電話的對象是被告。我打電話給被告時，我提到，你現在衣服多少，要拿100件，我所提的衣服指的是搖頭丸。我說要拿100件就是指100顆搖頭丸。當時被告應該是回答l顆150元。當時我有提到褲子，是指K他命。「93年8月4日是因為甲○○價錢開太高，所以沒有交易」是我講的沒錯，93年8月4日我跟甲○○通完電話後就沒有下文了，我就沒有再問了。因為我朋友也沒有再問了。我朋友要問有無搖頭丸，我才向被告甲○○問有無搖頭丸。因為我之前有跟甲○○去過PUB，我有看到甲○○有在吃，所以會找甲○○問。93年9月14日被移送南投地檢署製作筆錄時，我說8月初有朋友叫我幫他問1OO顆，因價錢每顆140、150元，價錢太高，所以沒買。我是照通聯紀錄回答檢察官如1697偵查卷第38頁筆錄上第6行所記載的「93年8月4日，我替我朋友向他問100顆，他報的價格太高，我朋友不要」。檢察官當時好像沒有先提示我通聯紀錄。我在筆錄中說「8月初有朋友叫我幫他問100顆，因價錢每顆140、150元，價錢太高，所以沒買」，其中的價錢太高是感覺。8月初朋友叫我幫他買100顆，這是在9月4日以前的事，不是在9月4日以後的事，南投地檢署93年偵字第3170號偵查卷第60頁倒數第3行至第61頁第l行筆錄把8月初沒有買成的事，記成後來，這是不對。（本院卷第58至71頁）
（六）物證：於證人乙○○工廠扣得之搖頭丸（附表1編號1至4、6至8、10至17）及搖頭丸失敗品（附表1編號9）、附表3編號2、3所示之上、下沖模具合計12組（上沖12個、下沖12個）、中模11個；被告台北縣新店市居所扣得之搖頭丸100顆（附表1編號5）、手機2支（附表2編號1、2）；共犯丁○○所有之手機4支（附表2編號3至6）。
（七）書證：扣案之藥物，即證人乙○○工廠扣得之搖頭丸（附表1編號
1至4、6至8、10至17）、搖頭丸失敗品（附表1編號9）、及被告台北縣新店市居所扣得之搖頭丸100顆（附表1編號5），經送鑑驗驗出皆含有第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，此有內政部警政署刑事警察局94年1月3日刑鑑字第0930191192號鑑驗通知書附卷可稽（94偵1697號卷第20至27頁）。
乙、被告辯解不採之理由：
一、訊據被告固坦承93年8月16日14時16分天哥來電叫他寄3,00
0粒搖頭丸過去給高雄市○○路○○○號5樓陸秀美；「衣服」、「相片」均指搖頭丸等情。惟辯稱：沒有將搖頭丸的原料交由國內的工廠加工製錠；沒有交10萬元給丁○○，作為尋找加工製錠廠的報酬及加工製錠的費用。
二、辯護人為被告辯護略以：起訴書所謂將丁○○委由乙○○加工製錠之第一批搖頭丸，於7月下旬加工製錠完成後，由丁○○交付予被告一節，全未提出證據，況於94年11月21日審理時證人乙○○到庭結證，證實將搖頭丸藥粉交伊製錠及加工報酬之人並非被告，而係丁○○，且不認識被告甲○○，亦未見過被告，除與丁○○聯絡過以外，未與他人聯絡，足見被告確實未涉入起訴書所指犯行甚明；於94年12月26日審理時證人丁○○亦到庭證實，第一批加工之搖頭丸報酬10萬元並非被告所交付，而係一綽號小羅之人駕車前來所交付，因案發當時警察說必須說交錢的人必須是一個找得到的人，否則無法交代，而被告與「天哥」認識，因之稱係被告所交付，足見被告確與本件「天哥」指示丁○○於國內尋找加工製錠第二級毒品搖頭丸無關甚明。就製造第二級毒品搖頭丸之犯行部分依法自應為被告無罪之諭知云云。
三、惟查：證人丁○○於檢察官偵訊時具結後證稱：老闆給伊10萬元打錠的錢，10萬元是被告交給伊的，被告到龜山的麥當勞拿給伊的，被告說是老闆叫他拿錢給伊的。（見93偵3170卷A第50頁第1至3行93年9月14日偵訊筆錄、94偵1697卷第68頁94年8月9日偵訊筆錄），而丁○○與天哥談論毒品製造買賣時，亦多次提及被告（如外放證物袋丁000000000000監聽譯文第36至43頁，即93年8月15日21時4分及8月16日13時9分之通話，丁○○與天哥討論搖頭丸之模版，與前述8月19日天哥與被告討論模版問題如出一轍），證人丁○○於本院94年12月26日審理中雖又翻供稱：當天是「小羅」交付10萬元給伊，而非被告等語。經檢察官反詰問，證人丁○○又陳稱：係94年8月9日在士林地檢署開庭後，才回想交錢之人似非被告，直到今天（94年12月26日）聽到被告的聲音及面型才確定，而且在拘留室有與被告聊天，被告有和伊說：你怎麼講我當初拿錢給你等語（本院卷第118頁倒數第7行起至第118頁第14行），顯見證人丁○○在94年12月26日本院審判庭作證前，受到被告之污染（被告說你怎麼講我當初拿錢給你已足以明示證人翻異此節），相較於上述偵查中證人丁○○明確證述：被告係受老闆指示交付打錠費用之人，證人丁○○事隔1年以上方「領悟」，改稱：當日交錢之人係「小羅」而非被告，顯不可信，仍應以證人丁○○在偵查中具結後之證詞為可採。證人丁○○於偵查中之供述，足以證明被告就製造第二級毒品搖頭丸，與天哥、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔。
四、綜據上述，被告否認製造犯行之辯解不足採信，本件事證明確，其共同連續製造及轉讓第2級毒品予丙○○之犯行，皆堪認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品搖頭丸罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品搖頭丸罪。公訴意旨就被告前揭轉讓毒品犯行，認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，本院自得於起訴社會事實關係同一之範圍內，變更起訴法條，而為審判。被告與丁○○、「天哥」等人就上揭製造犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告數次製造第二級毒品犯行，時間均緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，被告所犯製造第2級毒品罪部分，係推由共犯丁○○將原料交由不知情之乙○○製錠，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第17302號案不起訴處分書可證（詳93偵17302號卷第148至149頁），其利用不知情之乙○○為其製造第2級毒品搖頭丸，為間接正犯。被告轉讓第2級毒品搖頭丸予丙○○，其前後持有毒品之低度行為，為轉讓第2級毒品搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪。
二、審酌被告未循正當途徑維生，大量製造搖頭丸，若經轉售或轉讓他人施用，對國民身心健康所造成危害，難以估量，將致無數家庭因毒害而破碎，對社會具莫大之危險性，倘未予嚴厲規範，則非僅多數個人之生命、身體將受侵害，社會、國家法益之危害，亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告所為，自應受有相當程度之刑事非難，惟念被告因牟一己之利，一時失慮，致罹重典，雖否認構成製造毒品罪，但於警詢、偵查、本院審理中均供承部分犯罪事實，於本院審理中，本欲當庭認罪本案有罪事實，因旁聽之親人阻止，親情掛礙而作罷，並非全無悔意，犯後態度尚稱良好，暨其犯罪動機、目的、手段、被告家中尚有父翁需奉侍及幼子待哺等一切情狀，並諭勉被告衷誠悔悟，去非向善，浪子回頭，好報親恩，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以勵自新。
三、按「毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定『查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之』，因條文僅稱『查獲之毒品』，未稱『犯本條例之罪所查獲之毒品』，故該毒品縱非被告犯本條例之罪之毒品，只要是有罪判決書事實欄所記載查獲之毒品，均應諭知沒收銷燬之。」（最高法院94年度台上字第6904號判決意旨參照）扣案之藥物，即證人乙○○工廠扣得之搖頭丸（附表
1編號1至4、6至8、10至17）、搖頭丸失敗品（附表1編號9）、及被告台北縣新店市居所扣得之搖頭丸100顆（附表1編號5），經送鑑驗驗出皆含有第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，此有內政部警政署刑事警察局94年1月3日刑鑑字第0930191192號鑑驗通知書附卷可稽（94偵1697號卷第20至27頁）。扣案如附表1編號1至8、10至17所示之搖頭丸、編號9之搖頭丸失敗品、編號19之甲基安非他命，均為當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，宣告沒收銷燬，至附表1編號5所示在被告甲○○臺北縣新店市○○路○段○○○號居所，扣得之搖頭丸100顆，亦當場查獲之第二級毒品，及附表1編號20所示，在乙○○於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠查獲之 硝西泮 （ 耐妥眠 ），為當場查獲之第四級毒品，固皆非被告甲○○犯本條例之罪之毒品，徵之上揭最高法院判決意旨，附表
1編號5所示之搖頭丸併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬，附表1編號20所示之硝西泮（耐妥眠），則應依毒品危害防制條18條第1項中段宣告沒入銷燬，至附表1編號18之咖啡因，非違禁物，亦乏確據可證明為被告及共犯供犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
四、又按「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第
13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。」（最高法院92年度台上字第4391號判決意旨參照）。扣案如附表2編號1至2、3至6所示之手機分別為被告甲○○及共犯丁○○所有供製造毒品聯絡用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至於被告台北縣新店市居所扣得其所有如附表3編號1所示之物、證人乙○○工廠扣得其所有如附表3編號2至10所示之物，均非被告或共犯所有供犯罪所用之物，揆諸前揭判決意旨，自不宜宣告沒收，附此敘明。
丁、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官公訴及論告意旨另以：被告0000000000及證人陳宏宜0000000000之監聽譯文、證人丙○○之證詞為據，認被告與姓名年籍不詳綽號「天哥」之成年男子有販賣第二級毒品搖頭丸之犯意聯絡與行為分擔。如下所述：
①被告於93年6月10日撥打0000000000號電話予澳門綽號天
哥之男子，天哥告訴被告：「那個我西錠做6,000，應該比較好出了吧，跟以前我們做的一樣，那一天我跟你講說郵票（指毒品）那個你有問嗎？」被告回答「都沒人要玩那個。」（見被告0000000000監聽譯文第1頁）而93年6月24日天哥指示被告去找兩台中藥包裝藥品用的機器，1台要送去馬來西亞，1台要送去荷蘭，並訂作咖啡包裝以為偽裝，以後「衣服與褲子」（被告於本院準備程序中及訊問時自承係指搖頭丸及K他命）全部用那種包裝，要求被告盡快尋找機器。（見被告0000000000監聽譯文第2頁）足見被告與天哥有販賣搖頭丸之行為。
②93年7月16日被告與天哥聯絡稱：有褲子（指毒品K他命
）嗎？天哥稱：月底就回去弄，他差不多月初就可以給你用，那些櫃子月初都可以給你用，你要找一個人，你有這樣放東西嗎？被告答：沒有啊！天哥又稱：你什麼都沒有你怎麼接，這一批6,500，這一批移過去給你6,500，你沒地方接，你沒地方放東西怎麼辦？被告答：他那邊沒地方放嗎？......被告又稱：全部把他接回來對嗎？......天哥又稱：你找一個交通，你把他分好500一個單位一包一包用袋子封好，擦乾乾淨淨，不要留什麼東西在那邊，以後就丟給一個交通去弄，一個交通全部搞定了，你去聯絡叫對方拿地址來宅配。被告答：嗯。天哥又稱：我再給你一個人頭戶口，錢匯過去就OK了。被告答：嗯。（見被告0000000000監聽譯文第6-8頁）足見被告與天哥有販賣毒品的犯意聯絡與行為分擔。且93年7月24、27日天哥電話要被告數一數搖頭丸數目，被告答僅6,533，不足6,600（見被告0000000000監聽譯文第10頁）。
③於93年8月4日18時35分丙○○（綽號小威）以00000000
00電話聯絡被告稱：你現在衣服（指搖頭丸）多少，我要拿一百件。被告答：150。丙○○稱：有褲子嗎？被告答：沒有。（見被告0000000000監聽譯文第11頁）參以被告於本院準備程序及審理中均已自白此節，而丙○○於93年
9月14日警詢、偵查、審理中均陳稱：衣服是指搖頭丸，褲子是指K他命。這一次向被告購買100件的搖頭丸及K他命是朋友要的等語（見93偵3396卷第112頁、93偵3170卷第60至61頁、本院卷第67至68頁）。又丙○○於警詢中亦陳稱：93年8月4日這一次是因為被告價錢開太高，朋友不滿意，所以沒有交易，但93年9月4日是真的有向他購買搖頭丸（見93偵3396卷第112頁），足證被告有販賣毒品之主觀犯意。
④於93年8月16日天哥與被告聯絡稱：我跟你講，那衣服全
部被訂下來了，你那邊怎樣？被告答：這邊沒人要。天哥稱：那沒關係，全部訂下來了，禮拜3、禮拜4出。被告答：剩6,000多一點吧。天哥稱：為什麼？被告答：有出了100。天哥稱：沒關係，你就算整數跟我算就好了。被告答：那就6,000，剩下的零的留著（見被告0000000000監聽譯文第11頁，後續還有關於郵票之對話），足見被告客觀上有販賣第二級毒品搖頭丸之行為。
⑤於93年8月18日23時被告撥打天哥電話，被告稱：朋友問
衣服（指搖頭丸），我拿樣本給他們。天哥稱：他要多少。被告稱：可能500、1,000吧！天哥稱：那邊不要再出了喔！剩下那3,000，如果你答應，他頂多要1,000，答應了就給他好了，剩下的就不要再出了，不然還要調回頭，要跟阿旺調貨。天哥又稱：你那邊有人要喔？被告稱：
就有人在問，先試看看。天哥又稱：外面都開始沒東西了，所以趕快看這個月又進，這個月應該有三萬東西到。被告答：喔！天哥又稱：做好一點的喔！做5,500，看價錢你能往上拉就往上拉。被告答：我盡量（見被告0000000000監聽譯文第14至15頁）足見被告有販賣搖頭丸之行為。
至少亦足證明被告有販賣搖頭丸之主觀犯意。
⑥於93年8月19日12時2分被告撥打天哥電話，天哥稱：你
打給旺仔看他約你在哪跟他拿120，他120給你，你拿去西門町那邊。天哥又稱：你昨天拿給人家試，沒消息嗎？被告答：嗯！天哥稱：有消息你出1,000就好。被告答：
好。天哥稱：剩下不要再出，對方不要的話，你那邊還有幾百吧！被告稱：好像！天哥稱：幾百你拿去慢慢出，3,
000留給我就好了，現在外面沒有東西了，那邊追的這麼急我就知道了，他本來要6,000，他沒錢我只給他3,000，星期1要匯給我，叫我一定要留給他，旺仔那邊也在追原料，那就是外面沒東西，你一個做不做沒關係！能弄你再弄，等胖子回來再說，看你找到一個人再講，我會叫小威跟大腸去開兩個保險箱給你，找來的原料全部鎖在保險櫃，要的話再拿出來給旺仔，你先打給旺仔，他說要出來，你就不用去桃園，你到西門町打給我。（見被告0000000000監聽譯文第15至16頁）足見被告與天哥有販賣搖頭丸的行為。
⑦被告於93年9月14日於檢察官偵訊時自白：寄搖頭丸1、
20顆樣品給阿雄（指陳宏宜），樣品是天哥給的。因為他要跟天哥買。（見93偵3170卷第225-226頁）核與陳宏宜曾於電話通聯中表示：我朋友從國外來帶一些給我；他們公司台北那邊有進一批國外進來的等語相符。（見陳宏宜0000000000通訊監聽譯文，93偵3170卷第246頁倒數第14至15行、第247頁倒數第9-10行）足見被告與天哥有販賣搖頭丸的犯意聯絡及行為分擔。
⑧93年8月16日14時32分天哥以電話聯絡向被告稱：用寄的
啦！我問過她他說可以，去那個7-11，3,000，先給她3,
000好了，然後，那個我傳給你，我傳這支過去給你。被告答：住址喔！天哥又稱：對！住址跟名字你有沒有辦法在5點鐘以前送過去？那他明天就收到了。被告則答稱：
好。隨後天哥以簡訊傳給被告：「高雄市○○路○○○號5樓」同日16時11分天哥以簡訊通知被告稱：用好打給我。
同日17時6分，被告撥打天哥電話稱：用好了，明天就會到了。（均見被告0000000000監聽譯文第13頁）參以被告已於準備程序中承認：天哥來電叫他寄3,000粒搖頭丸到高雄市給陸秀美。以及被告於14時32分與天哥通話後，於17時06分回覆稱：用好了。足見被告確實受天哥指示寄出該3,000顆搖頭丸。而即便被告否認有實際寄出，其至少已與天哥共同販入3,000顆以上之搖頭丸，否則天哥為何指示被告寄，被告又如何承諾天哥寄。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又依證據法則，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按販賣毒品之罪嫌，須以營利為目的，而為販入或賣出之行為，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪嫌，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件仍屬有間（最高法院81年度第2次刑事庭會議決議參照）。
故倘查無積極證據足以證明被告有償交付第一級毒品海洛因予他人之際，確有意圖營利之主觀犯意時，自不能以被告交付毒品之單一事實，遽以臆測之詞即認定被告有營利之販賣第2級毒品之行為。
三、訊據被告堅詞否認有：①販賣搖頭丸給丙○○；②寄3,000顆搖頭丸至高雄市○○路○○○號5樓，收件人為「陸秀美」；③與天哥自93年6月間起購買搖頭丸原料之行為。
四、經查：①證人丙○○於93年11月23日、94年8月3日檢察官偵訊及
本院94年11月21日審理時迭次證稱：被告送他搖頭丸，沒有收錢等語，與被告供述互核相符。雖丙○○曾於93年9月14日於檢察官偵訊中陳稱：被告賣搖頭丸給他，且於本院94年11月21日審理時經隔離訊問證人丙○○與被告後，兩人對當日有無交付800元之實際情形固有諸多歧異。如丙○○稱：是弟弟打電話問被告，被告說不用了，東西送我。被告卻稱：是伊以手機0000000000告訴弟弟不用收錢。被告前後就此節供述亦不一，如於94年8月3日檢察官偵訊時供稱：伊之前交代弟弟不要收錢，於審理中又供稱：伊接完丙○○電話後想一想，又打電話給弟弟說不要收錢。惟人就曾經歷之事，因心理狀態鬆弛或緊張，或記憶因時間之經過而模糊等因素，對於細節可能與真實發生之事實未盡相符，但如多數人對於同一事件之同一重點有相同之記憶，而法院認為該被記憶之事實並無具體不可信之特別事由者，尚非不得依其心證而予認定。則 渠等 就被告送他搖頭丸，沒有收錢一節，為同一之證述，應認渠等就此一事實所言可信。
②依93年8月16日14時32分、16時11分及17時6分，被告與
天哥之通聯紀錄（均見被告0000000000監聽譯文第13頁），再參以被告已於準備程序中承認：天哥來電叫他寄3,00
0粒搖頭丸到高雄市給陸秀美。以及被告於14時32分與天哥通話後，於17時06分回覆稱：用好了。固可認定被告有受天哥指示寄出該3,000顆搖頭丸之行為，惟並無相關匯款交易明細資料扣案可據，故被告寄搖頭丸之原因實不能據此逕論以販賣，其他如運輸、甚且係犯罪集團內就毒品數量分配之可能性亦無法排除。至僅以天哥指示被告且被告承諾天哥寄3,000顆搖頭丸之通聯紀錄，而無其他輔助證據，亦難以證明被告就3,000顆以上數量搖頭丸之販入，與天哥有犯意聯絡與行為分擔。
③按一般社會習慣，於買賣貨品前或有提供少許免費樣品提
供買方試用，如買方滿意則進而購買，是以提供樣品之行為通常僅為販賣之前行為，在此階段尚無任何買賣對價關係。被告自白係寄1、20顆「樣品」給陳宏宜，相對於其製造之數量，實為箋箋之數，且查無其與陳宏宜間有匯款交易往來之證據，難以認定被告有販賣毒品之行為；況證人陳宏宜於電話通聯中所稱之「朋友」是否確指被告，亦乏其他證據可資證明，僅憑被告自白，尚不足以認定。至由其餘通聯內容以觀，亦均無確切字句表述，或足以勾稽連結被告有販賣搖頭丸之事實，復查無其他積極事證足資推認上開監聽內容，係被告為本案與天哥聯繫販毒等事宜，自難僅憑被告及證人乙○○於事實欄所示之時、地遭警扣得第二級毒品搖頭丸，及前開語意所指不明之監聽通聯，而逕為認定被告有販賣第二級毒品搖頭丸予第三人牟利之行為，公訴人此部分論告，應屬不能證明，惟公訴意旨認被告甲○○涉犯販賣毒品予丙○○與其他不特定人之犯行，與前揭製造毒品有罪犯行，有方法、結果牽連之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、中段，刑法第11條、第28條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中華民國95年1月23日
刑事第三庭審判長法官洪英花
法官王沛雷法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官趙彩彤中華民國95年2月6日附表1：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│品項│數量│├──┼───────┼───────────────┤│1│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.82公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.95公克│├──┼───────┼───────────────┤│2│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.98公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││250.14公克│├──┼───────┼───────────────┤│3│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.49公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.66公克│├──┼───────┼───────────────┤│4│搖頭丸│粉狀，含外包裝袋毛重20.24公克││││，驗餘淨重10.41公克│├──┼───────┼───────────────┤│5│搖頭丸│含外包裝袋100顆，總毛重27.77││││公克，抽2顆鑑驗，驗餘98顆淨重││││18.92公克│├──┼───────┼───────────────┤│6│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.71公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.87公克│├──┼───────┼───────────────┤│7│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋總毛重259.76││││公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨││││重250.00公克│├──┼───────┼───────────────┤│8│搖頭丸│158顆，抽2顆鑑驗，驗餘156顆││││淨重38.96公克│├──┼───────┼───────────────┤│9│搖頭丸失敗品│111顆，含外包裝袋毛重36.03公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘109顆淨重2││││6.03公克│├──┼───────┼───────────────┤│10│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.93公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││250.15公克│├──┼───────┼───────────────┤│11│搖頭丸│含外包裝袋毛重259.70公克，抽2││││顆鑑驗，驗餘淨重249.80公克│├──┼───────┼───────────────┤│12│搖頭丸│含外包裝袋毛重259.77公克，抽2││││顆鑑驗，驗餘淨重249.83公克│├──┼───────┼───────────────┤│13│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.64公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.80公克│├──┼───────┼───────────────┤│14│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.68公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.76公克│├──┼───────┼───────────────┤│15│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.86公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││249.99公克│├──┼───────┼───────────────┤│16│搖頭丸│1000顆，含外包裝袋毛重259.95公││││克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重││││250.04公克│├──┼───────┼───────────────┤│17│搖頭丸│含外包裝袋毛重259.82公克，抽2││││顆鑑驗，驗餘淨重249.88公克│├──┼───────┼───────────────┤│18│咖啡因│449顆紅色藥丸，含外包裝袋毛重││││195.32公克，抽2顆鑑驗，驗餘44││││7顆淨重185.91公克│├──┼───────┼───────────────┤│19│甲基安非他命│含外包裝袋毛重8.18公克，驗餘淨││││重0.41公克│├──┼───────┼───────────────┤│20│硝西泮（耐妥眠│820顆含外包裝袋毛重195.32公克│││）│，抽5顆鑑驗，驗餘815顆淨重15││││4.13公克│└──┴───────┴───────────────┘附表2：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│品項│數量│├──┼───────┼───────────────┤│1│NOKIA牌2100型│1支（門號：0000000000）│││手機││├──┼───────┼───────────────┤│2│PANASONIC型手│1支（門號：0000000000）│││機││├──┼───────┼───────────────┤│3│NOKIA牌2100型│1支│││手機││├──┼───────┼───────────────┤│4│NOKIA8850型手│1支│││機││├──┼───────┼───────────────┤│5│NOKIA8210型手│1支│││機││├──┼───────┼───────────────┤│6│MOTOROLA型手機│1支│└──┴───────┴───────────────┘附表3：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│品項│數量│├──┼───────┼───────────────┤│1│IBM手提電腦│1台│├──┼───────┼───────────────┤│2│中模│11個│├──┼───────┼───────────────┤│3│上、下沖模具│12組（上沖12個、下沖12個）│├──┼───────┼───────────────┤│4│篩子│1個│├──┼───────┼───────────────┤│5│電子秤│1台│├──┼───────┼───────────────┤│6│水桶│1個│├──┼───────┼───────────────┤│7│大臉盆│1個│├──┼───────┼───────────────┤│8│7*9塑膠袋│13個│├──┼───────┼───────────────┤│9│5號色素│1瓶│├──┼───────┼───────────────┤│10│乳糖│1袋│└──┴───────┴───────────────┘參考法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。