臺灣臺東地方法院100年度訴字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院100年訴字第68號刑事判決

裁判日期：民國101年05月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺東地方法院刑事判決100年度訴字第68號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告詹志銘選任辯護人王丕衍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1519號），本院判決如下：
主文詹志銘意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁拾貳包（驗餘含袋毛重合計壹佰叁拾壹點 陸玖 公克）併同無法析離之包裝袋叁拾貳只，均沒收銷燬；扣案之黃色塑膠圓筒、藍色塑膠盒、黃色鐵盒、紫色鐵盒及綠色鐵盒各壹個，均沒收。
犯罪事實
一、詹志銘明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，均不得意圖販賣而持有，竟於民國97年7月23日中午12時30分前之某時許，在桃園縣內某不詳地點，原為供己施用之目的，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「成哥」之成年男子購得如附表所示含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末10包（純度達30.64％，純質淨重合計10.5公克）、白色塊狀5包（純度達43.80％，純質淨重合計7.45公克）、第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體32包（純度約97％，驗餘含袋毛重合計131.69公克）而持有之，旋於97年7月23日中午某時許，因接獲甫認識之 蘇柏青 電話告知擬購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而其所購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量均遠超過其個人短期內施用所需，竟萌生意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將原非供販賣而持有業經分裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別置放在其不知情之女友張菀芸前於97年7月22日晚上10時許在新北市○○區○○路某租車行所租借之車牌號碼0000-00號租賃小客車副駕駛座側之置杯處、副駕駛座前之置物櫃及其所有之斜肩包內（毒品種類及藏放位置均詳如附表所示）意圖販賣而持有之，駕車前往桃園縣桃園市區與蘇柏青會合，約定先行返回蘇柏青位於桃園縣桃園市○○路○○○號住處測試毒品品質，擬轉售其所持有之毒品與蘇柏青施用牟利，惟尚未著手實行販賣行為前，即於97年7月23日中午12時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，因行跡可疑而遭執行巡邏勤務之警員攔查盤檢，徵得詹志銘同意在該租賃小客車副駕駛座側之置杯處、副駕駛座前之置物櫃及其所有之斜肩包內查扣其分別藏放在其所有黃色塑膠圓筒、藍色塑膠盒、黃色鐵盒、紫色鐵盒及綠色鐵盒內意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因15包（均業經法務部調查局於101年5月3日執行沒收銷燬而滅失）、第二級毒品甲基安非他命32包、非供意圖販賣而持有毒品所用之行動電話5具、電子磅秤1臺及現金新臺幣（下同）270,000元等物，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用除證人蘇柏青先後於警詢、97年10月6日及97年10月24日偵查中所為之證言，業經選任辯護人於本院準備程序及審理期日中否定渠等證據能力（均詳如下述），其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
（二）復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1之規定，司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，如將其等調查所得證據資料逕予排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在司法警察（官）調查中所為之陳述不符，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕，而其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，至被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第159條之3、第159條之5所規定情形者，則其於司法警察（官）調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，而無證據能力。其所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，故應就前後階段之陳述為整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，例如先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（例如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者，惟毋須針對全部陳述作比較，部分陳述如有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述與審判中之陳述交叉比較，就陳述是否出於供述者之真意、其心理狀態是否健全、有無其他訴訟關係人在場、有無違法取供之外力干擾（例如詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等筆錄作成之外部情況）等程序上信用性為判斷，從其陳述時之各種外部客觀之環境或條件等狀況予以觀察，先前之陳述係在有較可信為真實之特別情況下所為，足以令人相信該陳述係屬虛偽之危險性，較諸審判中經反對詰問可信性擔保之陳述為低者，例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（例如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形均屬之，故應就調查筆錄製作之原因、過程、功能及其他各種外部情況等，加以觀察其信用性，據以判斷該項傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，此係傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別，亦非屬「憑信性」之證據證明力問題，故被告以外之人於司法警察（官）調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不得泛以被告以外之人先前在調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂已具備特信性要件，而承認其證據能力。至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」（即學理上所稱之「必要性」），乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言（最高法院96年度臺上字第7370號、98年度臺上字第58號、第3011號、第4245號及99年度臺上字第3579號判決意旨可資參照）。經查，證人蘇柏青於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，而辯護人於本院準備程序及審理期日中，就上開供述之證據能力均已提出異議，然證人蘇柏青於警詢中所為之陳述與本院審理中之證述有諸多不符（詳如下述），且該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料，自具有必要性；復經本院審酌證人蘇柏青前後陳述時之外部客觀之環境及條件等狀況，查無不法取供或筆錄記載失真等情事，且渠於警詢之陳述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻，可立即回想反應渠所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於迴護被告之供證，是證人蘇柏青於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於渠真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認渠先前於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據能力。
（三）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告及證人之職權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀同法第245條第2項前段之規定甚明；檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題。況此未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，同法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，其陳述始有證據能力之可言。然當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。又同法第159條之1第2項所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含偵查中檢察官訊問證人，未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，亦不包括對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院98年度臺上字第7832號、第6449號、97年度臺上字第1655號、第405號及96年度臺上字第5684號判決要旨可資參照）。經查：
1.證人蘇柏青於97年10月6日偵查中向檢察官所為之證言（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16858號偵查卷宗【以下簡稱桃偵卷】第91至93頁），業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述親身經歷，並於訊畢交付閱覽而經渠簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，核無顯不可信之情形，觀諸被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認均有證據能力。
2.至辯護人雖主張證人蘇柏青於97年10月6日偵查中作證，檢察官於命渠具結前，未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知得拒絕證言，渠所踐行之具結程序不合法，認證人蘇柏青於97年10月6日偵查中之證言無證據能力云云。惟按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦有規定；然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院101年度臺上字第1580號判決可資參照）。經查，檢察官於97年10月6日偵查中訊問證人蘇柏青之際，雖僅諭知具結之義務及偽證之處罰，命朗讀結文後令渠具結，疏未履行告知得拒絕證言之權利，其踐行之具結程序雖不無瑕疵，惟揆諸上開最高法院判決意旨，此項瑕疵尚非被告所得主張，是就認定被告是否涉及犯罪部分，證人蘇柏青於97年10月6日偵查中之陳述應有證據能力，辯護人上揭所辯，尚非可採。
3.另者，證人蘇柏青於97年10月24日偵查中向檢察官所為之陳述，係就本案犯罪事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，乃居於證人之地位，又無法定不得令渠具結之事由，參諸上揭說明，檢察官自應依法命渠具結，使該證人知悉渠有據實陳述之義務，以擔保渠證言之真實性，該供述證據始具證據能力。惟經本院核閱卷內資料，檢察官於上開偵訊過程中，並未以證人身分告以渠具結義務及偽證處罰，亦未命渠朗讀結文或命書記官朗讀之，即逕行證據調查之程序，則有該訊問筆錄1份在卷足稽，顯見檢察官於97年10月24日偵查中訊問證人蘇柏青時，未踐行證人之法定調查程序，揆諸上揭說明，渠於97年10月24日偵查中並非以證人之身分應訊，且依法應具結而未具結所為之陳述，不得作為認定被告本案犯罪事實之證據。
（四）末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。查扣案毒品，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證；而卷附現場照片22張（見桃偵卷第36至46頁），均係以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。而該扣案毒品均係徵得被告同意執行搜索而扣得等情，業經被告供明在卷（見桃偵卷第25頁），並有桃園縣政府警察局97年7月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等件在卷為憑（見桃偵卷第11至22頁），顯見該扣案毒品均係為警合法扣押所得之物；另上開照片則均係於案發後所拍攝，復查卷內現存事證均無積極證據足以懷疑或證明該扣案毒品及照片有經偽造、變造或違法取得之情形，且均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，再經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人辨識無訛，自均具證據能力。
二、訊據被告固不否認於如犯罪事實欄所示時地為警查獲持有如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：（一）伊有大量施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，伊向綽號「成哥」之成年男子購買如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係供己施用，因大量採購有便宜議價之空間，伊並非基於販賣意圖而持有如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；
（二）伊或因詢問證人蘇柏青可否表示如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為證人蘇柏青所有之物而致招怨懟，證人蘇柏青始編織伊意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之謊言云云；而選任辯護人則以：（一）常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全且忠實呈現，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，尤以長期施用毒品之人，或因藥害反應而影響其記憶能力，是被告事後就施用毒品之頻率、扣案毒品之來源及持有原因等節所為之回憶難免略有模糊或歧異之處，絕非被告刻意隱匿所致；（二）證人蘇柏青既然未向被告明確表示購買毒品之想法，被告自無從知悉證人蘇柏青內心之想法；何況證人蘇柏青 陳稱渠 與被告碰面之過程中，均尚未向被告論及所欲販入之毒品數量或金額，此亦核與「販賣」之要件不符等情詞為被告置辯。惟查：
（一）被告於如犯罪事實欄所示時地為警查獲將如附表所示業經分裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別藏放在如附表所示之處所而持有乙節，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷1第50頁），核與證人蘇柏青先後於警詢、97年10月6日偵查及本院審理中證稱扣案毒品均為被告持有之物等語相符（見桃偵卷第30、92頁、本院卷1第90頁），並有桃園縣政府警察局97年7月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、車牌號碼0000-00號租賃小客車車主查詢資料、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局保安警察隊97年9月3日查獲報告及刑案現場照片22張等件在卷為憑（見桃偵卷第11至22、33至46、68頁），復有被告自承均為其所有之白色粉末10包、白色塊狀5包及白色透明晶體32包扣案可資佐證；而扣案之白色粉末10包及白色塊狀5包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中白色粉末之純度達30.64％，純質淨重合計10.5公克；白色塊狀之純度達43.80％，純質淨重合計7.45公克等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年9月18日調科壹字第09723037970號鑑定書1紙存卷可考（見桃偵卷第89頁），是該扣案白色粉末10包及白色塊狀5包確均屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；另扣案之白色透明晶體32包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，外觀型態均相似，經取樣
0.08公克，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約97％，推估驗前純值淨重約114.09公克乙情，此有內政部警政署刑事警察局97年10月31日刑鑑字第0970152286號鑑定書1紙附卷可參（見東偵卷第59頁），足見該扣案白色透明晶體32包確均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛；至直接包裹如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋、磅秤、黃色塑膠圓筒（鑑定書誤載為黃色鐵盒）、藍色塑膠盒（鑑定書誤載為藍色鐵盒）、紫色鐵盒、綠色鐵盒、黃色鐵盒等物，先後經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，雖均未發現有清晰可供比對之指紋，固有法務部調查局99年8月23日調科貳字第09900386670號鑑定書及所檢附之鑑定分析表及被告指紋卡影本、內政部警政署刑事警察局99年11月9日刑紋字第0990155381號鑑定書等件在卷為憑（見東偵卷第41頁至第44頁背面、第87頁），然人之手指接觸物體後，物體表面能否採到指紋，與指紋留存物體表面之時間有關，而指紋留存之時間又受遺留者之體質、留存時接觸面及留存指紋後保存情形等因素而無法精確認定，是被告所為此部分不利於己之任意性陳述既屬其親身經歷之事項，並有相關證人證述、書證與物證可資佐證，顯非杜撰之詞，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告就此部分所為之任意性自白與事實相符，堪以採認。
（二）又證人蘇柏青就被告於如犯罪事實欄一所示時地為警查獲持有如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之緣由，先於97年10月6日偵查中具結證稱 渠因 先前在友人住處看到被告身上有毒品，乃於97年7月23日以電話聯絡被告表示想要「放鬆一下」（按：即施用毒品之暗語），需要「女生」（按：即第一級毒品海洛因之暗語）和「糖果」（按：即第二級毒品甲基安非他命之暗語），渠當時並未表明所需毒品數量，惟業經被告應允駕車前往搭載渠返回住處測試毒品有無藥效，再決定交易數量，而渠等於車上亦均尚未論及所需毒品數量及金額，亦未完成交易等語明確（見桃偵卷第91至92頁）；渠雖於本院審理中翻異上揭情詞，先改稱被告於查獲當日單純係駕車搭載渠返回住處云云（見本院卷1第89頁、第90頁背面），經檢察官提示偵訊筆錄，復改稱渠於查獲當日單純係邀請被告前往渠住處一起施用毒品，並否認曾經於偵查中陳稱渠於查獲當日與被告相約碰面之目的係向被告購買毒品云云（見本院卷1第91頁背面至第94頁背面、第146、183頁），核與渠於97年10月6日偵查中所為之陳述未盡相合。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例可資參照）。查證人蘇柏青經檢察官於本院審理中質以如係被告免費提供毒品與渠施用，何須特意與被告相約返回渠住處測試被告所提供之毒品有無藥效乙事，證人蘇柏青始於本院審理中陳稱渠於查獲當日與被告認識不到月餘，先前亦無向被告索取毒品施用之經驗，被告也不會免費提供毒品與他人施用，渠於查獲當日係以電話聯絡被告表示想要「放鬆一下」（按：即施用毒品之暗語），需要「女生」（按：即第一級毒品海洛因之暗語）和「糖果」（按：即第二級毒品甲基安非他命之暗語），詢問被告是否可以前往搭載渠返回住處測試毒品品質，如果品質良好，就會向被告購買毒品，然尚無機會約定實際之交易數量，未完成交易即遭查獲等情（見本院卷1第146頁至第150頁背面）；嗣經本院勘驗證人蘇柏青之偵訊錄音光碟，供證人蘇柏青辨識之結果，確係證人蘇柏青本人之聲音，檢察官於97年10月6日偵查中就被告有無意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之與案情有重要關係之事項，以證人身分訊問證人蘇柏青，由檢察官諭知具結義務及偽證罪之處罰，命渠朗讀結文後於供前具結，而該次筆錄製作過程均採一問一答形式，證人蘇柏青答詢過程咬字清晰，表達能力完整，語氣平順自然，雖 原就渠 是否持有扣案毒品部分，在訊問過程中語氣偶有停頓，然渠大致在問題後即刻回答，由此問答過程可知渠神智清楚，錄音連續，均無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，證人蘇柏青顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，並逐字製作該次偵訊內容譯文，此有本院100年8月5日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷1第206至210頁），復經證人蘇柏青核對該錄音內容之結果，認與該偵訊筆錄內容譯文之記載相符，並陳稱勘驗結果與事實相符，渠所強調之重點僅在於渠未實際取得毒品等語明確（見本院卷1第210頁背面），核與渠先後於偵查中所為之陳述一致；而依上開譯文所載內容，證人蘇柏青於97年10月6日偵查中具結證稱：「（問：
你們被查獲那天兩人怎麼會在一起？）答：因為我自己本身有吃啊，然後之前會認識他是也是在朋友地方，所以我有打電話給他。」、「（問：好，當天打電話給他？）答：然後我就說我想要放鬆一下，然後他就下來。」、「（問：你在電話裡頭有告訴他你要什麼嗎？）答：那個…女生啊。還有跟…糖果。」、「（問：女生括弧海洛因及糖果括弧。糖果是安非他命？）答：嘿【點頭】。」、「（問：你有跟他講你要的數量嗎？）答：沒有。」、「（問：你之前有跟他拿過嗎？）答：沒有啊【搖頭，笑】。」、「（問：你怎麼知道他有？）答：因為有在朋友那邊看到他有，身上有。」、「（問：你們當天完成交易了嗎？）答：沒有【搖頭】。」、「（問：你在車上他沒有問你要的數量，你沒有跟他提你要的數量嗎？）答：【思考，停頓4秒】並沒有。」、「（問：你上車之後，他沒有開口問你你要的數量以及你沒有跟他提起你要的數量嗎，都沒有？）答：沒有。」、「（問：他沒問？你也沒問？）答：沒有，因為要試試看藥有沒有藥效。」、「（問：要試試看什麼？）答：要試試看藥有沒有藥效嗎【笑】，然後再確定要多少這樣。」、「（問：試試看是否有藥效，所以當時有講說要回家試嗎？）答：【思考，停頓2秒，點頭】有。」等語明確，顯見證人蘇柏青就渠與被告相約碰面之目的係測試被告所提供之毒品有無藥效，惟均尚無機會約定實際之交易數量及金額乙事前後陳述一致，並無明顯矛盾或齟齬不合之處，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵可指，如非親身經歷，當無法牢記渠杜撰情節，亦不可能經過偵查及本院審理中一再反覆訊問，仍能為大抵相符之陳述；復稽以證人蘇柏青係身心健全之成年人，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要；再證人蘇柏青經辯護人詢以渠何以得知被告是否清楚瞭解渠與被告相約碰面之目的乙事，雖陳稱渠不清楚被告是否瞭解渠於電話中相約碰面之目的（見本院卷1第148頁），然吾國查緝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之販賣或意圖販賣而持有犯罪類型向來執法極嚴，對於販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，而販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既均係違法行為，當非可公然為之，且有其獨特之交易通路及管道，而販毒者與購毒者為逃避警方以監聽方式查緝，往往於聯繫約定買賣毒品事宜時，以暗語交談，此由證人蘇柏青所陳稱之「放鬆一下」、「女生」及「糖果」等詞，分別係施用毒品、第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之代稱，亦能得證；復依被告事發當時查獲情況，其就扣案毒品之來源及持有原因所為之陳述、施用毒品之習性、一般施用毒品者通常能承受施用毒品數量、行為人之經濟狀況、對於毒品之市場行情及可供脫手對象之瞭解程度、持有毒品之數量及純度顯然異於常態、持有態樣等情觀之（均詳如下述），自應以證人蘇柏青於97年10月6日偵查及本院審理中就被告於如犯罪事實欄所示時地伺機求售其所持有之第一級及第二級毒品等親身經歷之見聞所為之證述內容，較為值得採信；而證人蘇柏青於本院審理時所述渠並未曾有向被告購買毒品之想法乙情，或為事後迴護被告之詞，或係就訊問者之訊問方式之理解及陳述能力等因素侷限之自然現象，均不足採信，惟尚不足以減弱證人蘇柏青指證被告如犯罪事實欄所示意圖販賣而持有第一級及第二級毒品情節之憑信性，附此敘明。從而，被告雖以或因其詢問證人蘇柏青可否表示如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為證人蘇柏青所有之物而致招怨懟，證人蘇柏青始編織其意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之謊言等情置辯，委不足採。
（三）至辯護人雖以證人蘇柏青尚未向被告明確表示交易毒品之價格或數量等重要情節，核與「販賣」之要件不符等情詞為被告置辯。惟按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，均以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。如行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，僅論以單純持有毒品犯行；而販賣毒品罪，則不以販入毒品後復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；又意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，尚未著手於賣出行為，例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈、寄藏、拾獲等其他原因而持有，至其後始萌生營利販賣之意圖，惟迄未著手賣出者（例如販賣者尚未向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的及價格意思表示一致），始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院99年度臺上字第428號判決意旨可資參照）。
準此，如被告已與證人蘇柏青論及交易毒品之價格或數量等重要情節，即屬著手實行販賣毒品之賣出行為，故辯護人此部分所辯，要與被告所犯意圖販賣而持有毒品罪之主觀構成要件無涉，自不足採。從而，在行為人持有毒品尚未賣出即遭查獲之情形，其行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，行為人究應成立單純持有毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品罪，端賴行為人在取得或持有毒品之始（後），有無（萌生）販賣營利之意圖而定；至販賣營利之意圖之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，就行為人持有毒品之數量多寡，雖不能執為判斷有無販賣營利之意圖而持有毒品之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時查獲情況，觀其有無向外聯絡買主或伺機求售之行為，視其就扣案毒品之來源及持有原因所為之陳述、施用毒品之習性、持有毒品之數量及純度是否顯然異於常態、持有態樣，佐以一般施用毒品者通常能承受施用毒品數量、行為人之經濟狀況或對於毒品之市場行情及可供脫手對象之瞭解程度等各項客觀跡證予以綜合觀察論斷行為人內心主觀之犯意。經查：
1.被告雖稱如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係供己施用，且一再強調其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之次數頻繁、數量龐大乙情，惟查：
⑴被告於查獲當日即97年7月23日為警採集其親自排放之尿
液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，呈鴉片類可待因、嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，固有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：CH/2008/71123）1紙在卷可稽（見本院卷1第80頁背面），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署管製藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函所揭示，是上開檢驗結果之正確性，應堪認定。再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最長時限，第一級毒品海洛因為施用後2至4天，第二級毒品甲基安非他命為施用後1至5天等情，亦有行政院衛生署管製藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函1紙可資參照，堪認被告於本件為警查獲前確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，是被告購買如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時亦可能本為供己施用，自難遽認其一開始持有如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即有販賣營利之意圖。
⑵然依被告為警查獲所持有毒品之數量及純度以觀，被告所
持有之第一級毒品海洛因15包，其中10包為白色粉末，其純度達30.64％，純質淨重合計10.5公克，其餘5包則為白色塊狀，純度達43.80％，純質淨重合計7.45公克；而其所持有之第二級毒品甲基安非他命32包，外觀型態均相似，純度約97％，推估驗前純值淨重合計約114.09公克等情，已如上述；復經本院向行政院衛生署食物藥品管理局函詢第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對於人體耐受性及致死劑量等事項，該局函覆略稱：依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版記載，第一級毒品海洛因之最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），一般使用劑量，皮下或肌肉注射為每4小時5至10毫克（即每日0.03至0.06公克）；而第二級毒品甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，一般使用劑量，口服為每日2.5至25毫克（即0.0025至0.025公克）、肌肉注射為每日15至20毫克（即0.015至0.02公克）、靜脈注射為每日10至15毫克（即0.01至0.015公克），由於最低致死劑量及一般劑量，因研究對象、使用劑量多寡、實驗條件或研究角度不同，其結果及呈現方式亦有所不同，除參考文獻資料，仍需依個案狀況研判；而一般人與藥物濫用成癮者之施用劑量與致死劑量，均會因個人體質、使用頻率、接觸時間長短與對藥物之耐藥性而異等情，此有該局101年4月10日FDA管字第1010017546號函1紙存卷可憑（見本院卷2第78至84頁）。據此計算，一般人如以皮下或肌肉注射之方式，施用第一級毒品海洛因之每月最高劑量約為1800毫克（60×30＝1800，即1.8公克），而被告本次為警查獲第一級毒品海洛因數量之純質淨重合計為17.95公克，依一般人體最大極限施用劑量計算，約可供施用近10月期間（17.95÷1.8＝9.97）；另一般人每月施用第二級甲基安非他命之最高劑量約為750毫克（25×30＝750，即0.75公克），而被告本次為警查獲第二級甲基安非他命數量質純淨重合計約為114.09公克，依一般人體最大極限施用劑量計算，約可供施用12年以上（114.09÷0.75＝
152.12）；何況被告亦自承其同時沾染施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，是其非單純施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命而已，則其身體能否同時承受如此大量之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命毒品劑量，實非無疑；縱經本院斟酌被告施用毒品成癮及施用方式（被告於本院審理中陳稱其係以將第一級毒品海洛因摻在香菸內點燃吸食煙霧之方式吸食，因部分第一級毒品海洛因會揮發擴散至空氣中，故隨香菸吸入人體之劑量，會少於以靜脈注射進入人體之劑量，如欲使進入人體之劑量相同以達相當效果，摻加於香菸之海洛因劑量應高於水溶注射之劑量乙情）等情形而彈性調整每人單日最高施用劑量，被告持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量龐大，仍可分別供其施用數月或數年之久，均顯逾一般施用毒品者於短時間內可施用耗盡之數量。
2.又被告雖於本院審理中陳稱其向綽號「成哥」之成年男子購買如附表所示之毒品後，接獲證人蘇柏青之來電相約碰面，然其與證人蘇柏青不甚熟識，亦不清楚證人蘇柏青當日相約碰面之目的為何云云（見本院卷1第50頁至第50頁背面）。惟其於偵查中尚且陳稱其於97年7月23日原本在桃園火車站附近打牌，因為接獲證人蘇柏青之來電相約在廟口附近見面，復由其駕車搭載證人蘇柏青返回住處吸食其所提供之毒品等情（見東偵卷第91、94頁），是其就何以為警查獲其將業經分裝為數種不同重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命持往證人蘇柏青住處之原因所為之陳述已有前後不一之情形；復稽諸證人蘇柏青確有施用第一級及第二級毒品之惡習，且渠與被告間不甚熟識等情，業經證人蘇柏青 陳明 在卷（見本院卷1第91頁背面、第93頁、第147頁背面），並有證人蘇柏青之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可資佐證（見本院卷1第100至101頁）；而被告於如犯罪事實欄所示時地為警查獲所持有如附表所示之毒品，均業已分裝為數種不同重量之包裝（各該毒品之藏放位置及毛重均詳如附表所示），且顯逾一般施用毒品者於短時間內可施用耗盡之數量等情，已如上述；再參以我國查緝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命向來執法極嚴，致第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命取得不易而物稀價昂，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，如經查獲，所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命將遭全數沒收銷燬，苟非另有所圖，於甫購得數量龐大且純度甚高之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，除酌取數日施用所需之量，其餘當會攜回住處或隱密處所妥為藏放，以避免遭警查緝盡數沒收，縱有施用毒品惡習之人，亦鮮少隨身攜帶數量顯逾短期正常施用劑量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命在外遊蕩，是果如被告所稱其與證人蘇柏青不甚熟識，亦不清楚證人蘇柏青當日相約碰面之目的為何，何以於其甫購得數量龐大且純度甚高之毒品後，非但未將之攜回住處或隱密處所妥為藏放，反而將之悉數攜往不甚熟識且沾染施用毒品惡習之證人蘇柏青之住處，徒增遭他人察覺、發現之機會而滋生遭查緝之風險？是其上開行徑，顯已啟人疑竇。
3.另者，被告就扣案毒品之來源及持有原因所為之前後陳述不一，或稱均係其於97年7月23日上午10時許駕車搭載證人蘇柏青，前往桃園縣桃園市○○路某間廟宇前向真實姓名年籍不詳綽號「 阿醜 」之成年男子催討債務，因綽號「阿醜」之成年男子無力償還債務，遂以扣案毒品抵償所積欠之債務（被告於97年7月23日警詢中所陳），或稱其不清楚扣案黃色塑膠圓筒內之第一級毒品海洛因15包、藍色塑膠盒內之第二級毒品甲基安非他命11包為何人所擺放（被告於97年9月15日偵查中所陳），或稱扣案黃色塑膠圓筒內之第一級毒品海洛因15包、藍色塑膠盒內之第二級毒品甲基安非他命11包均係「 阿欽 （按：即證人蘇柏青）」所有之物品云云（被告於99年11月24日、100年2月16日偵查中所陳），並經證人蘇柏青於97年7月23日偵查中到庭附和其詞，證稱：為警查獲之扣案毒品均係綽號「阿醜」之成年男子於97年7月23日中午在桃園縣桃園市○○路某間廟宇前交付以抵償債務云云（見桃偵卷第55頁）；然證人蘇柏青前於警詢中證稱渠不清楚如附表所示毒品之來源等語（見桃偵卷第30頁）；復於97年10月6日偵查中具結證稱渠係因被告在警詢時請託，始於97年7月23日偵查中改稱扣案部分毒品為渠所持有等語（見桃偵卷第92頁）；另於本院審理中亦證稱扣案毒品均為被告所有等語（見本院卷1第90頁）；復經被告於本院審理中自承扣案毒品均為其所持有之物，其係因擔心為警查獲其持有數量龐大之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，始先後於警詢及偵查中供稱係綽號「阿醜」之成年男子用以抵償積欠債務，並詢問證人蘇柏青可否表示如附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為證人蘇柏青所有之物等語（見本院卷1第50頁、本院卷2第58頁）；參以被告本身有多次施用毒品之行為，且其曾因先後為警查獲持有第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重合計22.75公克）、第二級毒品甲基安非他命42包（驗餘毛重合計73.22公克，以上毒品均於96年3月2日所查獲）、第一級毒品海洛因15包（驗餘淨重合計55.9公克）、第二級毒品甲基安非他命30包（驗餘毛重合計88.34公克，以上毒品均於96年3月10日所查獲），經臺灣板橋地方法院審酌被告持有毒品之數量、持有態樣及查獲情狀等各項客觀跡證，認其確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，以96年度訴字第1922號判決各判處有期徒刑10年2月、10年6月，應執行有期徒刑18年，復由最高法院以99年度臺上字第3974號判決上訴駁回確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，足見被告為警查獲之際，深知意圖販賣而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命均屬重罪，始請託證人蘇柏青配合其就扣案毒品之來源及持有原因為不實陳述。
4. 再佐 以被告自承其單次大量採購第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，可以有較為便宜之議價空間等情明確（見本院卷2第18頁、第96頁背面），是其單次購買數量龐大之毒品已較每次少量購買毒品可獲得更多優惠，已有相當價差，轉手之間即有相當之差價利益可圖；而其亦知悉證人蘇柏青染有施用毒品之惡習，顯見被告對於第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之市場行情、可供脫手之對象均有所瞭解。
5.況且，被告自陳其原先擔任印刷廠技術員，每月薪水至多40,000元，然因其自95年起開始沾染施用毒品之惡習，導致生活不正常而失業，彼時已無固定之工作收入，購買毒品所需款項均係透過賭博而來等語（見本院卷1第50頁），並經本院調取被告稅務電子閘門財產所得調件明細表及94年度至98年度綜合所得稅核定資料，被告名下除尚有價值約1,025,462元之房地產，其於94至98年間所得各僅為52,348元、0元、1,693元、1,645元、3,257元，查無申報綜合所得稅之資料乙節，此有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表及財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年4月14日北區國稅板橋二字第1001015444號函所檢附之被告94年至98年度綜合所得稅資料清單等件存卷可考（見本院卷1第28至32、57至62頁），顯見被告之家庭經濟與財產資力原非屬優渥充裕之狀態，縱使其得以賭博所贏得之彩金購買扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然因賭博有其射悻性，自無法保有固定之金錢收入來源，是被告別無豐厚收入之壓力下，另行起意販賣原所持有之毒品，亦不違情理。
6.準此以觀，本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖，堪認被告為警查獲當時，主觀上雖有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，然其尚未與證人蘇柏青論及交易毒品之價格或數量等重要情節，自難謂其業已著手實行販賣毒品之賣出行為，惟其持有數量龐大且業已分裝完成之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前往有意購買毒品者之住處測試毒品品質，伺機兜售如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其主觀上確具販賣之意圖至明，是被告及其辯護人辯稱如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係被告供己施用，並無起意販賣之主觀犯意云云，委不足採。
（四）綜上各節勾稽以觀，被告確有意圖販賣而持有第一級及第二級毒品等情，至為灼然，被告及其辯護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得意圖販賣而持有。被告雖原為供己施用而購入如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然因見其所購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數量超過其個人施用之所需，竟萌生意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意而伺機求售如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是其確有意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之犯行，業如上述，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其前單純持有行為，嗣因起販賣意圖，層昇為意圖販賣而持有，且關於持有行為，必不合其他持有之特別規定者，始受單純持有規定之支配，被告既意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即無另論單純持有之餘地（最高法院23年上字第5515號判例意旨參照）。另其係以一意圖販賣而持有之行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪名，係一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有未恰。
（二）爰審酌被告正值青壯，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其意圖販賣而持有毒品之行為，嚴重危害社會秩序，惟念及其尚未著手賣出行為即遭查獲，且於犯後尚能坦承部分犯行（持有毒品部分），參諸被告之犯罪動機、目的、情節、品性素行、生活習性、意圖販賣而持有毒品之種類及數量、生活狀況、教育程度為國中畢業、所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附其上之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收銷燬之（最高法院99年度臺上字第2476號判決參照）。經查，被告上開為警查獲所扣案之第二級毒品甲基安非他命32包（驗餘含袋毛重合計131.69公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；又用以直接包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋32只，均係被告用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶使用之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關鑑定時，依毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，一般係以傾倒之方式，必要時則輔以刮勺刮取之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離後分別秤重，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此為法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函所揭示，是上開用以直接包裹毒品之包裝袋32只，依現行鑑驗技術，顯然無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之第二級毒品甲基安非他命，均已驗畢用罄不復存在；而被告上開為警查獲所扣案之第一級毒品海洛因15包（驗餘含袋毛重合計59.18公克）併同無法析離之包裝袋15只，本應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，惟因扣案之第一級毒品海洛因15包併同無法析離之包裝袋15只，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發扣押沒收物品處分命令，由法務部調查局於101年5月3日執行沒收銷燬而滅失等情，有法務部調查局101年3月20日調緝參字第10134504220號函及所檢附之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、本院101年5月3日電話紀錄表等件在卷可證（見本院卷2第75至76、102頁），是該扣案之第一級毒品及包裝袋均已滅失而不復存在，自均無從諭知沒收銷燬，附此敘明。
（二）再扣案之黃色塑膠圓筒、藍色塑膠盒、黃色鐵盒、紫色鐵盒及綠色鐵盒各1個，分別係被告所有供其意圖販賣而持有第一級及第二級毒品罪所用之物，且均已與各該扣案毒品析離乙節，此有刑案現場照片5張在卷可參（見桃偵卷第42至44頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
（三）至其餘扣案物品，或非屬被告所有之物，或依卷內現存事證，分別認係現金、供被告確保其所購毒品確實達到約定之購買重量或聯絡所用之物，均尚無從認定係供被告本件犯罪所用、犯罪預備、犯罪所得或犯罪所生而與本件犯罪有直接關連之物；另未扣案之斜背包1個，雖係被告所有供藏放第二級毒品所用之物乙情，業經被告陳明在卷（見本院卷1第53頁），然該物品既非屬違禁物，且未扣案，其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官楊峻宇法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蘇瑩琪中華民國101年5月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表┌──┬────────┬─────┬────────────────────────┐│編號│扣案物品│藏放地點│備註│├──┼────────┼─────┼────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因│車牌號碼│⑴粉末10包（即扣押物品目錄表編號1至2、8至15），│││15包（黃色塑膠圓│6315-JJ號│淨重合計34.28公克，純度30.64％，純質淨重合計│││筒）│租賃小客車│10.5公克（毛重各為8.0公克、19.2公克、1.9公克、││││副駕駛座前│1.1公克、2.2公克、2.0公克、1.1公克、0.7公克、││││之置物櫃內│1.3公克、2.2公克）│││││⑵塊狀5包（即扣押物品目錄表編號3至7），淨重合計│││││17.02公克，純度43.80％，純質淨重合計7.45公克（│││││毛重各為9.4公克、3.3公克、1.9公克、2.2公克、│││││2.2公克）│├──┼────────┤├────────────────────────┤│2│黃色塑膠圓筒1個│││├──┼────────┼─────┼────────────────────────┤│3│第二級毒品甲基安│車牌號碼│扣押物品目錄表編號22至32（毛重各為9.6公克、18.2│││非他命11包（藍色│6315-JJ號│公克、18.1公克、18.2公克、18.3公克、12.1公克、│││塑膠盒）│租賃小客車│9.3公克、1.4公克、1.4公克、1.4公克、1.4公克）│├──┼────────┤副駕駛座側├────────────────────────┤│4│藍色塑膠盒1個│之置杯處││├──┼────────┼─────┼────────────────────────┤│5│第二級毒品甲基安│被告隨身之│扣押物品目錄表編號1至8（毛重各為1.8公克、0.4公克│││非他命8包（黃色│斜肩包內│、0.5公克、0.5公克、0.5公克、0.9公克、0.9公克、│││鐵盒）││0.5公克）│├──┼────────┤├────────────────────────┤│6│第二級毒品甲基安││扣押物品目錄表編號9至10（毛重各為0.8公克、1.5公│││非他命2包（紫色││克）│││鐵盒）│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│7│第二級毒品甲基安││扣押物品目錄表編號11至21（毛重各為1.1公克、0.7公│││非他命11包（綠色││克、1.1公克、1.1公克、1.1公克、1.1公克、1.2公克│││鐵盒）││、1.2公克、1.2公克、1.1公克、2.1公克）│├──┼────────┤├────────────────────────┤│8│黃色鐵盒1個│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│9│紫色鐵盒1個│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│10│綠色鐵盒1個│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│11│新臺幣270,000元│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│12│電子磅秤1臺│││├──┼────────┤├────────────────────────┤│13│行動電話5具│││├──┼────────┼─────┼────────────────────────┤│14│行動電話2具││證人蘇柏青所有之物│└──┴────────┴─────┴────────────────────────┘