裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第715號民事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第七一五號
上訴人重源營造股份有限公司法定代理人 沈虹吟 訴訟代理人 徐國隆 被上訴人信南建設股份有限公司法定代理人 曾韋龍 訴訟代理人 吳天 和右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三八四八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠兩造所訂立之「台南科學工業園區東西向及南北向主要道路電纜通風洞道及半邊
路面工程供料合約」並未違反法令規定，非屬無效，但原審判決卻不適用合約上此一違約懲罰之約定，顯有未洽。
㈡被上訴人於計價時應檢附二十八天試體合格證明及無氯離子證明書係兩造合約中
之必要條件而非附隨義務。此乃因若被上訴人所交付之預拌混凝土強度不足或是含有氯離子，遇地震必然造成嚴重損壞或倒塌，故應屬必要條件。
㈢上訴人業已於訴訟中提出未曾遲延付款之證據，但被上訴人就此則未提出反證；原審判決卻仍做有利於被上訴人之認定，顯有未合。
㈣原審判決以民法第二百六十四條為依據，判決上訴人敗訴，但該條之適用須合乎
「責任對等原則」。被上訴人違約時，上訴人所受之損失依上訴人與訴外人台南科學工業園區開發籌備處工程合約第三條及第二十一條之約定為交貨總價之千分之一計新台幣（下同）三千一百五十一萬二千元；加上由於被上訴人逕行中止出貨，導致上訴人向其他廠商進貨增加五十八萬六千九百三十四元之支出，合計共三千二百零九萬八千九百三十四元（按：上訴人對此一數額多次主張，但前後不一，以最後一次即九十三年二月二十三日書狀記載為準，見本院卷第一六六頁）；上訴人於本件訴訟所請求之金額僅一百零二萬七千一百四十元，兩方並不對等；被上訴人之行為以損害他人為目的，有違民法第一百四十八條所定之誠信原則，上訴人並主張以此金額與被上訴人請求之金額為抵銷。
㈤被上訴人並無給付不能之情形，故被上訴人既有給付遲延之情形，上訴人依合約規定扣押被上訴人到期之工程款以作為損害賠償之保障，並無不合。
㈥被上訴人辯稱每次請款均有附前述「二十八天試體合格證明」及「無氯離子證明
書」，然而依商場慣例，物品之交付必有簽收回條，何以被上訴人無此等單據？再被上訴人共交貨八個月，依兩造合約之規定可計價請款八次，然被上訴人之請款記錄有十二次，由此可知被上訴人之請款作業並未符合雙方合約規定，縱有遲延付款，亦不可歸則於上訴人；況上訴人並無告知被上訴人所附請款資料不全之義務。
㈦被上訴人指稱上訴人有延誤付款之情，惟其並未在中止供料前告知上訴人，待上
訴人追究其責任時才告知因被上訴人未如期付款，所以才無法出貨，然此皆係掩飾因預拌混凝土價格上漲不願出貨之卸責之詞。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南科學工業園區開發籌備處工程契約影本、最新建築術規則影本、施工規範影本、混凝土抗壓強度測試報告影本為證，並聲請訊問證人 黃鎮達 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：被上訴人每次向上訴人請款，都有附合約所要求之二十八天試體合格證明及無氯離子證明。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人信南建設股份有限公司（下稱：信南公司）於民國九十一年三月十四日於原審起訴時，法定代理人為曾韋龍，此有卷附經濟部商業司九十二年一月二日經授商字第０九一０一五二二九三０號被上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷第五十頁）；則本件訴訟繫屬後被上訴人之法定代理人並無變更，被上訴人於九十二年九月二十五日向本院提出聲明承受訴訟狀，固指被上訴人之原法定代理人「 謝裕民 」於八十九年九月十四日離職，由曾韋龍繼任董事長，而為承受訴訟之聲明；惟此乃起訴前法定代理人之變更，自無聲明承受訴訟之可言，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年四月二十一日，與被上訴人簽立訂購單一份，約定上訴人得向被上訴人訂購預伴混凝土，付款方式為送貨後之次月三十日，開立票期三十天之票據支付。嗣上訴人於九十年十月二十二日前，積欠玖拾肆萬陸仟玖佰肆拾肆元之貨款，拒不給付。經雙方協商上訴人於九十年九月三日，以源函工字第九○○九○一號函表示，同意在被上訴人繼續供料達十立方公尺以上，上訴人將依約給付前所積欠之貨款，被上訴人遂即繼續供料六十三立方公尺，價金為捌萬零壹佰玖拾陸元，詎上訴人仍拒不給付貨款。是上訴人共積欠被上訴人壹佰零貳萬柒仟壹佰肆拾元之價金，爰依兩造訂購單之約定，請求上訴人給付壹佰零貳萬柒仟壹佰肆拾元，及自九十一年十月一日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、上訴人則略以：被上訴人依訂購單之約定，應提供預拌混凝土予上訴人，詎被上訴人自九十年五月十二日起，因水泥價格上漲，即違反雙方合約約定，拒不提供混凝土予上訴人，經上訴人自九十年五月十九日起，分別多次發函通知被上訴人，被上訴人均置之不理，使得上訴人須向其他公司進貨，造成上訴人受有嚴重之損害。而依訂購單之說明部分第五條、訂購條款第五條第三項之約定，被上訴人因違約拒不提供混凝土，致使上訴人受有差價損失，共伍拾捌萬陸仟玖佰叁拾肆元；另依上訴人與台南科學工業園區開發籌備處工程合約之約定計算上訴人應賠償之罰款，合計共三千二百零九萬八千九百三十四元，上訴人並以此金額與被上訴人之請求抵銷之。另上訴人並無延遲付款之事，因由上訴人之廠商付款情形記錄表可知，上訴人計價付款作業皆如期進行，並無不計價或拒絕付款情形。且依系爭訂購單訂購條款第三條第一項、第三項、說明部分第一條後段、計價方式部分之約定，被上訴人交付混凝土後，請付款作業並非被上訴人交貨後，上訴人即應辦理付款，而是於每月月底，工地將已簽收並附有二十八天試體合格證明及無氯離子證明書之資料，始能辦理請款，若資料不全，則亦不能辦理請款，請款後再經公司內部作業三十天後始付款。然本件因被上訴人違約拒絕繼續提供預拌混凝土，請款時又未附無氯離子證明，上訴人無從計價；經上訴人多次發函通知，仍置之不理，上訴人始未將應付被上訴人之票據交付，以保障上訴人應有之權益，上訴人並無違約遲延付款行為等語，資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴）
四、查被上訴人主張：㈠上訴人於八十九年四月二十一日，與被上訴人簽立訂購單一份，約定上訴人得向被上訴人訂購預伴混凝土，付款方式為送貨後之次月三十日，開立票期三十天之票據支付。㈡上訴人於九十年十月二十二日前，共積欠被上訴人玖拾肆萬陸仟玖佰肆拾肆元之貨款，被上訴人因上訴人尚未支付貨款，曾停止供料；嗣上訴人於九十年九月三日，以源函工字第九○○九○一號函表示，同意在被上訴人繼續供料達十立方公尺以上，上訴人將依約給付價款，被上訴人即繼續供料六十三立方公尺，價金為捌萬零壹佰玖拾陸元等事實，業遽被上訴人提出訂購單一件（見原審卷第十二、十三頁）及被上訴人公司（九○）信總字第○
四六、○五七號函、上訴人公司源備工（南）字九○○五○四、九○○五○五、九○○六○四號函、文函商字第九一○二○一號函、源函工字第九○○七○一號函、統一發票、應收帳款明細分析表各一份、收款通知單四份為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人就積欠之壹佰零貳萬柒仟壹佰肆拾元價金，應依訂購單之約定，負給付之責；上訴人則否認之，並以前情置辯。經查：
㈠依兩造簽訂之訂購單訂購條款第二條第一項、計價方式部分、付款辦法部分分別
約定：「乙方（指被上訴人）應照合約交貨期限，依甲方（指上訴人）指示將訂購之物品數量送交甲方指定地點。」、「每月計價一次，月底前依甲方核准之數量計價，於次月三十日付款。」、「付款辦法：貨交工地依計價方式付款百分之百，票期三十天。」此有兩造均不爭執之訂購單在卷。是依上開約定，被上訴人應於約定期限內，依上訴人之指示，運送符合數量之預拌混凝土，至上訴人指定之地點；上訴人則應於被上訴人運貨後，按每月送交混凝土之數量，於次月三十日開立票期三十天之票據，以支付價金；且依上開訂購單之約定，被上訴人就混凝土之供應，性質上應屬於繼續性之供給契約。而依民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」本件兩造簽訂之訂購單，係屬於繼續性之契約，被上訴人就混凝土之提供，雖依上訴人之指示，屬於分期給付，但與上訴人支付各期價金之義務，仍屬於單一之雙務契約，若上訴人有一期價金構成債務不履行，即構成全部契約之一部不履行，如出賣人即被上訴人如期交付標的物，而買受人即上訴人屆期不支付價金時，被上訴人自得援引上開民法第二百六十四條之規定，拒絕繼續供貨。然本件上訴人至九十年十月二十二日為止，共計積欠被上訴人玖拾肆萬陸仟玖佰肆拾肆元之價金，此為上訴人所不否認。則依上開說明，被上訴人於上訴人尚未給付屆期之價金前，拒絕為混凝土之繼續提供，自無違約可言。
㈡上訴人固辯稱：依系爭訂購單說明部分第一條約定：「本材料依南科園區東西向
及南北向主要道路電纜通風洞道及半邊路面工程施工規範辦理，計價時須檢附二十八天試體合格證明及無氯離子證明書。」，是依上開約定，被上訴人於請求上訴人計價付款時，應檢附其所供應混凝土之二十八天試體合格證明及無氯離子證明書，然本件被上訴人於請款時並未附上無氯離子證明書，依約定不得計價，故上訴人並無給付遲延之情事云云。惟據證人即前上訴人公司工地主任黃鎮達於九十三年二月十六日本院審理時到院證稱：「‧‧‧被上訴人公司送的貨抽驗結果是合格的。」、「不是交貨時就附氯離子證明書，請款時文件會經由我們工地送到公司，如果沒有附氯離子證明書時會請他們（指被上訴人）補齊，補齊後才辦理計價。‧‧‧」、「‧‧‧我印象中要被上訴人補資料都有補全」等語（見本院卷第一五三至一五四頁），可知縱被上訴人曾於請款時未附無氯離子證明書，然被上訴人須依照上訴人之通知補齊，始得計價，本件相關資料均已補全。上訴人空言被上訴人未提出無氯離子證明書，而未舉證實之，其主張因被上訴人資料不全，不得計價請款云云，自不足採。
㈢依上所述，被上訴人於上訴人尚未給付屆期之價金前，拒絕為混凝土之繼續提供
，並無違約。故上訴人於遲延支付價金，被上訴人停止供應混凝土後，辯稱被上訴人應依訂購單之說明部分第五條、訂購條款第五條第三項之約定，賠償上訴人受有之差價損失、逾期罰款，及上訴人承攬訴外人台南科學工業園區開發籌備處之工程因遲延完工，受罰款之損失計三千二百零九萬八千九百三十四元均屬無據。其主張以上開金額與被上訴人之請求抵銷自無可取。
六、綜上所述，被上訴人依兩造簽訂之訂購單約定，請求上訴人給付一百零二萬七千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。原審判命上訴人如數給付，並為關於假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳昆煇正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月一日
書記官李佳樺