裁判字號：最高法院98年台上字第5464號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四六四號上訴人甲○○選任辯護人 林詮勝 律師上訴人乙○○選任辯護人 劉昌崙 律師
詹璧如 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三日第二審判決（九十五年度上訴字第四五二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二○一五六號，九十四年度核退偵字第一二○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之明知為偽藥而販賣犯行，因而撤銷第一審對上訴人等均科刑之判決，改判仍論上訴人等以明知為偽藥而販賣罪，量處甲○○有期徒刑一年六月，並諭知扣案之新台幣（下同）十六萬元沒收；量處乙○○有期徒刑一年，並諭知扣案之偽藥九十瓶沒收。已詳敘所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：伊向「 鄭文明 」購買扣案藥品時，係表明欲購買健康食品「褪黑激素（Melatonin）」，並不知扣案藥品內含精神神經安定劑成分，此業據證人 鄭志成 在原審證述屬實，原審就此未予調查及說明，自有不當。又扣案藥品經檢驗結果含有「耐妥眠（Nitrazepam）及「Haloperidol」、「Trifluoperazine」等精神神經安定劑成分。前者健保價格為○．三九元，後者為○．六三元，與伊售予乙○○之價格差不多，若伊知悉扣案藥品含上述三種成分，可直接向藥廠訂購，較健保價格便宜，自無須向「鄭文明」購入。原判決僅以其於檢察官偵訊時，因移送機關錯誤指控（誤認扣案藥品係「使蒂諾斯」即「Stilnox」）所為與事實不符之自白，作為伊明知偽藥之證據，亦有未合云云。乙○○上訴意旨略以：原判決事實欄對於本件扣案藥品之成分暨是否為偽藥，以及伊是否明知係偽藥等情均未加以記載，卻於理由欄對此加以說明，自失依據。又原判決事實欄記載伊交付甲○○之藥品樣品係偽藥，且伊明知該樣品為偽藥，理由欄卻未加以說明，自屬違法。又甲○○證稱：伊所訂購者為健康食品「褪黑激素」等語；證人鄭志成亦證稱：甲○○擬向「鄭文明」購買之食品為「褪黑激素」等語，可見伊等並無買賣偽藥之故意。原審未傳訊「鄭文明」，以釐清事實，亦未說明甲○○、鄭志成所為對伊有利之證述何以不足採信之理由，遽行判決，顯有不當。再甲○○之警詢筆錄（按係指法務部調查局航業海員調查處台中站之詢問筆錄，下稱調查筆錄），對伊而言，係屬傳聞證據，依法並無證據能力，原判決並未說明何以具有證據能力之理由，遽採為伊犯罪之證據，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人等於原審雖均辯稱：伊等係欲購買健康食品「褪黑激素」，並不知扣案藥品為偽藥云云。但原判決已說明：甲○○於檢察官訊問時已自白其明知為偽藥而販賣等情不諱。而第一審依甲○○所陳報之地址傳喚「鄭文明」結果，因「查無此人」而退回傳票；甲○○復未能陳報「鄭文明」之正確地址，自無從再予傳訊。再鄭志成雖於原審證稱：甲○○有與「鄭文明」談論藥品交易之事云云，然又稱不知其二人談話之具體內容，暨「鄭文明」有無將扣案藥品交付甲○○等語，自無從據為有利於上訴人等之認定。且乙○○果係欲購買含「褪黑激素」成分之保健食品，並無不法，何以於法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱海調處台中站）調查及檢察官訊問時均未據實供明上情？況藥品或保健食品保存時間有限，乙○○自承每日僅使用五顆含「褪黑激素」之健康食品，豈會一次花費十六萬元購買九萬餘顆，而不虞放置時間過久而變質？因認乙○○所稱其主觀上係欲購買含「褪黑激素」之保健食品供己施用一節，顯非可信。至甲○○雖證稱：乙○○係要向伊購買含「褪黑激素」成分之保健食品等語。果爾，則其於海調處台中站調查及檢察官訊問時何以不據實以供，卻隱瞞上情，而陳稱不知其所販賣藥品之成分，僅知具有幫助睡眠之功能云云？足見甲○○所述要係迴護乙○○之詞，亦不足憑採等情綦詳。上訴人等上訴意旨指摘原判決對於上訴人等所辯，以及鄭志成、甲○○前揭所述未加以調查及說明云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至調查人員及檢察官於偵查之初雖誤認扣案藥品含有第四級管制藥品「使蒂諾斯」（Stilnox）成分。然原判決亦說明：調查人員及檢察官在扣案藥品送請鑑定成分之前，自無從確知其成分，故在上訴人等不肯據實供明之情形下，一時懷疑或誤認扣案藥品含有「使蒂諾斯」（Stilnox）成分，而以之詢問上訴人等，自難謂有何詐欺或不正方法取供之情事。況上訴人等均自承係從事藥品買賣之專業人員，且渠等買賣扣案藥品之價格高達十六萬元，數量多達九十瓶（每瓶一千顆），對其成分及功效自難諉為不知，其等於調查及偵查中所述既係出於自由意志，且與事實及情理相符，自可採為上訴人等犯罪之證據，不因調查人員及檢察官對藥品成分認知有誤而受影響等情甚詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫指原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決事實欄已載明扣案之藥品係含有第四級毒品「硝西泮」（或稱「耐妥眠」Nitrazepam）及「Haloperidol」、「Trifluoperazine」等精神神經安定劑成分，且上訴人等均明知該藥品係未經行政院衛生署核准而擅自製造之偽藥等情綦詳（見原判決第一頁倒數第六至最末行）。另原判決對於其憑何認定乙○○明知其交付予甲○○之藥物樣品以及扣案之藥品均屬偽藥，以及乙○○所辯不知係偽藥等情如何均不足以採信，亦於理由內詳加論敘說明。乙○○上訴意旨謂原判決事實及理由欄對於上述事實未加以認定及說明云云，顯與卷內資料不符，要非適法之第三審上訴理由。此外，原判決並未採用甲○○之調查筆錄（即上訴意旨所指之警詢筆錄），作為乙○○犯罪之證據。乙○○上訴意旨指摘原判決未說明甲○○之調查筆錄何以具有證據能力，遽採為犯罪證據一節，亦屬誤會。綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項再為爭執，並分別對其等有無明知偽藥而販賣之單純事實為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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