裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1024號上訴人即被告 王世同 選任辯護人 陳建欽 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第317號中華民國100年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第1046號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王世同犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束；並應向國庫支付新台幣壹拾萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供八十小時之義務勞務。扣案新台幣參萬元應發還被害人。
事實
一、王世同於民國99年間在空軍第三後勤指揮部（下稱空軍後勤指揮部）任職，擔任雇二等政戰員，負責辦理眷村改建等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員。詎王世同意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，利用辦理高雄市岡山區協和里曉風新村眷舍改建職務之機會，先於99年8月13日上午某時，在高雄市路○區○○路○○○號可口美雜貨店內，對曉風新村眷戶 戚萬象 佯稱因其未實際居住曉風新村，已遭註銷領取輔助購宅款及搬遷補助費權利，如要回復領取權利須打點長官，故需支付活動費新台幣（下同）30萬元及交通費3萬6千元等語，使戚萬象陷於錯誤而同意交付金錢。99年9月29日，戚萬象領得補助購宅款及搬遷補助費共295萬784元後，無意全數支付33萬6千元予王世同，遂於於99年10月4日上午10時許，在上開可口美雜貨店，委由該雜貨店負責人 黃林美玉 轉交
3萬元予王世同，王世同旋於同日詐得3萬元。嗣因高雄縣榮民服務處第六社區服務組長 侯國基 發覺有異，向高雄縣榮民服務處處長陳報，再由高雄縣榮民服務處轉由空軍第三後勤指揮部移送國防部南部地方軍事法院檢察署調查，而後查知上情，並經王世同於偵查中自白及自動繳交所得財物3萬元。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移請暨國防部南部地方軍事法院檢察署函請台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）王世同於上開時、地利用職務上之機會向戚萬象詐取財物之事實，業據證人戚萬象、侯國基於國防部南部地方軍事法院檢察署偵查中及證人黃林美玉於台灣高雄地方法院檢察署偵查中均結證明確（見軍事法院檢察署偵查卷1第24－25、30－31頁、台灣高雄地方法院檢察署偵查卷第44－45頁），並有戚萬象書寫字條、空軍第三後勤指揮部政治作戰部業務職掌表、人員年籍冊、合作金庫銀行戚萬象交易明細表、國防部空軍總司令100年1月28日之國空政眷字第1000000643號函附領款清冊、認證書、眷舍遷建申請書在卷可稽（見軍事法院檢察署偵查卷1第9、17、18頁、台灣高雄地方法院檢察署偵查卷第33、34、81頁、第84頁反面－第85頁反面）；又被告王世同亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告王世同之自白即信為真正。從而，被告王世同利用職務上之機會詐取財物之犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告王世同所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。又被告王世同行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款固於100年6月29日修正，惟該款僅係為與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義及不必要之困擾，故將原「詐取財物者」之文字改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付。」，尚非屬行為後法律有變更，自應適用修正後貪污治罪條例第5條第1項第
2款規定。再公訴人固起訴認被告王世同係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，然被告王世同係利用辦理眷舍改建之職務上之機會向戚萬象佯稱需活動費及交通費，使戚萬象陷於錯誤而交付財物，被告王世同應係意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會施用詐術向戚萬象詐取財物，被告王世同應係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，公訴人起訴法條即尚有未當，惟二者之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。另被告王世同上開之罪而於偵查中自白，且自動繳交全部所得財物3萬元，此有台灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據1紙（見台灣高雄地方法院檢察署偵查卷第96頁）在卷足憑，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。再者，被告王世同雖利用辦理眷舍改建之職務上之機會向戚萬象佯稱需活動費及交通費而詐取財物，但被告王世同仍確實辦理使戚萬象領得補助購宅款及搬遷補助費，且被告王世同所得財物僅3萬元，犯罪情節尚屬輕微，衡諸一般法律情感，倘科以減刑後最低度刑有期刑3年6月，仍嫌過重，顯可憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑。
被告王世同上開二次刑之減輕應遞減輕之。
三、原審據以論處被告王世同罪刑，固非無見。惟查：㈠被告王世同係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，已如前述，原判決認貪污治罪條例第5條第
1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，即有未合。㈡依貪污治罪條例第12條第1項規定，犯同條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。是倘所圖得財物在5萬元以下，而所得竟在5萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在5萬元以上，而實際所得卻在5萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑。被告王世同雖實際向戚萬象詐得3萬元，但被告王世同原係向戚萬象詐取33萬6千元，所圖得財物已在5萬元以上，自不得依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。㈢被告王世同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪後，所繳交所得財物3萬元應依貪污治罪條例第10條第
1項規定發還被害人戚萬象，原判決諭知沒收，亦有未當。被告王世同上訴意旨固未執此指摘，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告王世同身為公務員，受領國家給付得以維持基本尊嚴品位之俸祿，本應潔身自愛，竟利用經辦業務之機會，貪圖利益，收取非分之財，敗壞官箴；惟念及被告王世同前未曾犯罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，且犯後坦承錯誤，態度尚佳，所得財物利益尚少等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權2年。又被告王世同未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可憑，被告王世同年逾60歲，患有高血壓，環境適應之短期憂鬱反應、高尿酸血症，並已由空軍第三後勤指揮部懲處，有診斷證明書及空軍第三後勤指揮部函可稽，且其犯後亦已坦承錯誤，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，並應向國庫支付10萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告王世同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪後所得財物3萬元業已繳交扣案，應依貪污治罪條例第
10條第1項規定諭知發還被害人戚萬象。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第10條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第
5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。