裁判字號：最高法院98年台上字第1836號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八三六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一００四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第六二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、原判決有罪（即被告上訴）部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）販賣第二級毒品二罪罪刑（即原判決附表編號一、二部分，均為累犯，各處有期徒刑四年）及販賣第一級毒品二罪罪刑（即原判決附表編號三、四部分，均為累犯，分別處有期徒刑十五年六月、十五年二月，均併褫奪公權八年）部分之判決，駁回被告就各該部分在第二審之上訴（被告另犯第一審判決附表壹編號五至九之轉讓第二級毒品五罪及第一審判決附表壹編號十之幫助施用第二級毒品罪部分，業經被告撤回第二審之上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於論處被告有罪部分並無違背法令之情形。被告之上訴意旨略稱：本案僅施用毒品者指證向被告購買毒品，不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他必要之證據，以查彼等之供述是否與事實相符。事實上， 王建平 交付被告之新台幣（下同）一千元乃為清償借款，又被告與 謝坤 生係合資購買甲基安非他命，再被告係為 楊志賢 代購海洛因，並未從中獲利。被告之辯護人於原審審理中，曾具狀說明第一審判決認定被告販賣毒品交易情節不符實情，通訊監察譯文乃張冠李戴；被告亦聲請調查行動電話基地台發話處，以證明王建平、 謝坤生 、楊志賢之供述與通訊監察譯文資料有矛盾及不合理之處。原審僅依施用毒品者之供述而認定被告有販賣毒品犯行，判決當然違背法令，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑被告之部分供述，證人王建平、謝坤生、楊志賢之證詞，卷附被告使用之行動電話與王建平、謝坤生、楊志賢分別使用之行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、王建平及楊志賢之前案紀錄表、被告、謝坤生及楊志賢之濫用藥物尿液檢驗報告等各項證據，於理由欄內詳敘認定被告有原判決附表編號一所示販賣第二級毒品予王建平、編號二所示販賣第二級毒品予謝坤生及編號三、四所示販賣第一級毒品予楊志賢等犯行所憑之證據及理由；並就上訴人否認犯罪所辯：與王建平間有金錢糾紛、與王建平係合資購買甲基安非他命；未販賣甲基安非他命予謝坤生，是幫謝坤生調貨；未販賣海洛因予楊志賢，是幫楊志賢出錢購買海洛因等語及其辯護人之辯護意旨等各節，如何與事實不符而無足採，逐一加以指駁（見原判決理由欄壹之三㈠２、４、㈡２、３、㈢４）。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則、不適用法則或適用法則不當之違誤。又被告對於其係通訊監察譯文中通話之一方並不爭執（見原審卷第七五頁），且原判決已詳敘各該譯文內容與證人王建平、謝坤生、楊志賢分別供述向被告購買毒品各等情應屬相符之理由（見原判決理由欄壹之三㈠１、㈡１、㈢１、２），所為論斷並無違經驗法則或論理法則。原審縱未就各該通話者之發話處為調查，並不影響本件犯罪事實之認定。被告上訴意旨置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違背法令，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告對原判決關於有罪部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
二、原判決無罪（即檢察官上訴）部分：本件原判決以公訴意旨另稱：被告於民國九十六年七月二十日下午十時五十二分許，以行動電話撥打 廖振耀 持用之行動電話，聯絡販賣甲基安非他命事宜，由被告於翌（二十一）日，在雲林縣虎尾農工操場旁親自交付予廖振耀，並收取現金二千元；又於同年八月十四日，經謝坤生以彼家中電話撥打被告持用之行動電話，商談購買甲基安非他命，嗣後在雲林縣○○鎮○○路統一超商前，謝坤生交付現金一千元向被告購得甲基安非他命一包，因認被告就此部分，另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品二罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告有此部分犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分均無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴（即原判決理由欄貳部分）。從形式上觀察，原判決關於上開認定被告無罪部分並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：證人廖振耀、謝坤生就被告上開被訴販賣甲基安非他命予彼二人之情事，在警、偵、審中之證述均十分肯定，且在偵查及審理時均經具結後供證，並無誣指被告之動機及甘冒偽證罪責而虛偽供述之必要；況被告業經原審認定有販賣甲基安非他命予王建平（原判決附表編號一部分）、謝坤生（原判決附表編號二部分）及販賣海洛因予楊志賢（原判決附表編號三、四部分）等情，被告顯有販賣毒品營利之事實。原審認定事實未慮及此，單獨將被告之各次犯行分別觀察，遽認被告上開被訴部分均無罪，顯有判決未依卷證及違反經驗法則之違誤等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告有上開販賣第二級毒品犯行之各項證據，已逐一說明：證人廖振耀於警詢及偵查時雖供述向被告購買甲基安非他命，然卷內之相關通訊監察譯文內容並未見其二人有交易成功之情事；廖振耀於第一審審理時，對於如何購買一節復閃爍其詞，對於彼證詞矛盾之處無法釐清，且參酌通訊監察譯文內容，係被告與廖振耀談論是否分擔銷售甲基安非他命一事，二人關係顯非單純而有所保留，因此，廖振耀之證詞無採信之餘地。另證人謝坤生於警詢、偵查及第一審時雖指稱彼於九十六年八月十四日亦有向被告購買甲基安非他命一千元等情，然並無其他補強證據足以佐證彼證詞之真實性。是檢察官所舉之證據均無法證明被告另有上開被訴販賣第二級毒品之犯行。原判決對此部分，已就檢察官所提關於被告上開被訴販賣第二級毒品二罪嫌部分之各項證據逐一剖析，參互審酌，說明如何無從獲得被告有罪心證之理由（見原判決理由欄貳之五），核與卷內資料並無不符之違誤。而檢察官起訴書已載明，被告本件被訴各該犯行，俱屬在不同時、地所犯，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。於此，是否有各該犯罪事實，自應分別依憑個別之證據論斷。檢察官上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有各該販賣第二級毒品之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於無罪部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
K