裁判字號：最高法院98年台上字第1798號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七九八號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上訴人乙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三八九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○對於違背職務之行為收受不正利益及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即甲○○對於違背職務之行為收受不正利益及乙○○）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之犯行（甲○○竊盜部分另論），因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決及乙○○對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益暨定其應執行之刑部分之判決，改判論甲○○以公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，量處有期徒刑五年一月，褫奪公權五年；及論乙○○以對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪，量處有期徒刑六月，褫奪公權一年；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定詳予記載，然後敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，與同條例第十一條第一項之行賄罪，必須收賄之公務員與行賄者對於所授、受之賄賂或其他不正利益，與公務員違背職務之行為間，具有對價關係，始能成立。而所謂對價關係，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益而為違背職務之行為以為報酬之意思，雙方對於行賄及受賄之意思必須達於合致，始足以當之。若二者之間欠缺對價關係，或雙方對於行賄、受賄意思未達於合致者，即難遽依上開罪名相繩。本件原判決事實欄二認定甲○○係雲林縣警察局斗南分局警員，有依法調查犯罪之職權，為公務員，其於民國九十六年五月十日，向（開設應召站之）乙○○點召「Ｙ○○○○○」小姐（下稱Ｙ女）出場為性交易後，支付新台幣（下同）二千元予Ｙ女，Ｙ女將該款交予乙○○後，乙○○將其中一千元支付Ｙ女。嗣甲○○又於同年月二十二日上午一時許，再度點召Ｙ女出場（性交易）並約於雲林縣斗南鎮「○○○」店見面，乙○○載Ｙ女赴會途中向Ｙ女告稱「不要跟甲○○收鐘點費，這次的鐘點費，我會用上次的那一千元給妳」等語，於抵達上址後又向甲○○表示「這次出去不用拿錢給Ｙ女，因為上次還有一千元，我會把那一千元給Ｙ女，我不好意思收你的錢」等語。嗣甲○○與Ｙ女性交易完畢後，並未支付出場費（即性交易之代價）予Ｙ女。Ｙ女返回應召站時，因乙○○之妻阮氏○○（下稱阮女）不知上情向Ｙ女索繳出場費，Ｙ女遂自行墊交一千五百元，充作甲○○之出場費，乙○○誤認該一千五百元係甲○○所支付，乃將該款交由Ｙ女退還甲○○，惟Ｙ女認該款為其所墊付故未退還甲○○，甲○○因此收受免支付一千五百元出場費之不正利益等情；而分別論甲○○、乙○○以前述違背職務收賄罪及行賄罪。然其對於乙○○與甲○○二人究竟有無對甲○○違反職務之行為達成行賄或受賄之意思合致？若有，其達成意思合致之經過情形及具體內容如何？並未於事實欄明確認定詳細記載，亦未於理由內對此加以論敘說明，依上述說明，自不足以為論處上開罪名之依據。㈡、原判決認定甲○○因於九十六年五月二十二日（大約在上午一時二十三分許），收受乙○○所給予免支付一千五百元出場費（即帶應召小姐出場性交易之費用）之不正利益，故而為原判決事實欄三之㈠、
㈡、㈢（包括①②③④⑤）所示之包庇經營媒介性交易及洩密等違背職務之行為。並於理由內說明：甲○○固係乙○○之好友，然而乙○○既經營應召站，其所以未向甲○○收取帶Ｙ女出場費用，應係甲○○上述違背職務之行為所致。對甲○○而言，其前開違背職務行為被揭穿之風險很高，其所以願意冒險，應係收受上述不正利益所致，故甲○○、乙○○二人間之對價關係應堪認定云云（見原判決第十一頁第五至十一行）。然依原判決前揭事實欄之記載，甲○○包庇乙○○經營媒介性交易及洩密之時間，均在其收受上述不正利益之前，甚至有在甲○○收受上述不正利益之前約八、九個月之久者（如原判決事實欄三之㈠前段及㈡所示）。原判決理由謂「對甲○○而言，其前開違背職務行為被揭穿之風險很高，其所以願意冒險，應係收受上述不正利益所致」一節，顯與其所認定之上述事實互相矛盾。從而，甲○○先前所為之包庇經營媒介性交易及洩密等違背職務之行為，是否與其事後收受上述不正利益有關，暨二者間是否具有對價關係，即非無探究之餘地。究竟甲○○包庇乙○○經營媒介性交易及洩密之動機與目的何在？其有無就此等違背職務之行為向乙○○要求、期約何種賄賂或其他不正利益？而乙○○先前曾否就上述違背職務之行為向甲○○行求、期約賄賂或其他不正利益？若否，其於九十六年五月二十二日未向甲○○收取出場（性交易）費一千五百元之原因為何？係報答甲○○先前所為之包庇及洩密行為？或冀望甲○○爾後續予包庇及洩密？抑二者兼有？若屬其中之一，其有無向甲○○表示或暗示？甲○○是否知情或同意？以上疑點與甲○○所為應否論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，以及乙○○所為是否構成同條例第十一條第一項之行賄罪有關，猶有詳加調查論敘明白之必要。原審對以上疑點未加以釐清及說明，遽對上訴人等分別論以上述罪名，自有調查未盡及理由不備之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，必須與其理由之說明互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件依原判決事實之認定，乙○○僅於九十六年五月二十二日交付一次「免支付一千五百元出場費」之不正利益予甲○○，而甲○○亦僅自乙○○收受上開不正利益一次。但原判決理由對於甲○○論罪部分卻說明「其前後數次違背職務收受不正利益……分別是接續的同一犯行，均應分別論以一罪」云云（見原判決第十一頁第十七至二十行）；對於乙○○論罪部分亦謂：「乙○○數次交付不正利益之行為，是接續的同一犯行，應僅論以一罪」云云（見原判決第十三頁第四、五行）。其所認定之事實顯與其理由之說明不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、卷內存在之證據資料，必須與犯罪事實之認定具有關聯性者，始足以採為論罪之根據。原判決採用九十六年度偵字第三一八二號卷第二宗第四十八、五十四至五十五、六十、六十五至六十六、一○六頁所附之「監聽譯文」、外籍女勞工「Ｗ○○○○」九十六年七月十日檢察官訊問筆錄、外籍女勞工「Z000000000」九十六年六月六日調查筆錄、「○○○ＫＴＶ」負責人周○達九十六年六月二十五日檢察官訊問筆錄、乙○○九十六年六月一日警詢筆錄及同年月十四日調查筆錄，作為甲○○犯罪之佐證。但上述「監聽譯文」之內容及相關筆錄之要旨為何？是否與甲○○犯罪事實具有關聯性？原判決俱未加以論述說明，遽採為認定甲○○犯罪事實之佐證，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○對於違背職務之行為收受不正利益及乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
貳、駁回上訴（即甲○○竊盜）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處普通竊盜罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○對此部分一併提起上訴，顯為法所不許；其此部分上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
Ａ