裁判字號：最高法院85年台上字第5571號刑事判決
裁判日期：民國85年11月28日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五五七一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月八日第二審判決（八十四年度上訴字第一七二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第一五五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決並未就上訴人有殺人及何以因己意中止殺人之情事詳予敍明其認定之依據，顯有判決理由不備之違背法令。㈡上訴人於原審聲請傳訊中國醫藥學院北港附設醫院之醫師 曾茂雄 以查明被害人 李明玉 當時之傷勢如何，此項證據與上訴人有否殺人之犯意至有關聯，乃原判決竟認為不必要而予駁回，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑被害人李明玉於偵審中指訴歷歷，上訴人甲○○坦承確有持鐵鎚擊打被害人頭部，並有嘉義市大仁醫院診斷證明書及該院八十四年六月十二日大洽字第九十一號函敍被害人受傷現象，依當時情況，屬於極度生命危險， 幸賴 及時緊急開顱手術，得以保全生命等情在卷，綜核諸證據論斷上訴人有殺人犯意，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑，駁回上訴人在原審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯其無殺人犯意云云，如何係避重就輕之詞，委無可採，在理由內詳加指駁、說明。復敍明被害人受傷後，先送私立中國醫藥學院北港附設醫院，經醫師緊急處理，再轉大仁醫院開顱急救，大仁醫院為被害人開顱手術，對被害人頭部所受之傷害，自較清楚，以大仁醫院所載被害人受傷之情形為可採；另上訴人請求傳訊私立中國醫藥學院北港附設醫院醫師曾茂雄，經傳喚二次未到庭，惟據曾茂雄具狀陳稱其所知皆記載卷附之中國醫藥學院北港附設醫院診斷證明書等語，且該醫院並未對被害人進行開顱手術，對被害人之傷情，自以大仁醫院所知較為詳細，認無再傳訊之必要綦詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按取捨證據及犯罪事實之認定，為事實審法院之職權行使，苟不違反經驗法則及論理法則，即不得任意指摘為違法。原判決對上訴人以鐵鎚擊打人之頭部，足以致人死亡，既然有認識及預見，竟持鐵鎚猛擊被害人頭部要害，難謂無致被害人於死之犯意，又以上訴人於實施殺人行為後，發現被害人血流如注，一時害怕，而將被害人送醫急救，以防止死亡結果之發生，且對於上訴人所聲請傳訊之證人曾茂雄，如何無再傳訊之必要，均已有所說明，並無判決理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查之情事。上訴意旨徒以自己之說詞，就原判決已說明之事項，重為事實上之爭執，任意指摘為違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十日