最高法院97年度台上字第269號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第269號刑事判決

裁判日期：民國97年01月17日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六九號上訴人甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第一九五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權三年，並諭知圖利所得「香港理容廣場」股份十五股及新台幣（下同）一百九十三萬二千七百五十元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又所謂「乾股」，係指未實際出資而無償取得股份而言；而所謂「暗股」，則指實際上有出資，但因故隱匿其股東之身分而言。本件上訴人有無實際繳納「香港理容廣場」股款一百五十萬元之事實，為判斷其有無假藉警察身分圖利而無償取得該理容廣場之「乾股」十五股之重要前提。上訴人於審理中迭次辯稱其確有出資一百二十萬元，連同其妻弟媳 徐鳳琴 出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻 宋懷琳 分數次交予「香港理容廣場」負責人 許天送 之妻 陳素 系；因當時伊具有警察身分，不方便具名投資該理容廣場，乃先將伊投資之股份登記於許天送之女兒 許淑華 名義，嗣又改用其妻弟媳徐鳳琴之名義登記（即「暗股」）等語。而卷附上開理容廣場股東 郭嘉禾 於民國八十一年二月十五日所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」中亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「許淑華出資一百五十萬元」等情（見原審上更㈡卷第一宗第六十五頁）。證人許天送、 陳素系 於原法院前審亦迭次證稱：上訴人確有出資一百五十萬元，全部用伊女兒名義登記，並無給其所謂之「乾股」等語（見原審上更㈡卷第一宗第四十三頁、原審上更㈣卷第一一六、一五八頁）。證人許淑華於原法院前審亦證稱：「（香港理容院建設經費報告表上面有你名義的投資，你知道？）不是我投資的，我媽媽告訴我，她朋友甲○○是公務員，所以借用我名義投資」等語（見原審上更㈣卷第一二五頁）。證人郭嘉禾於原法院前審亦迭次證稱：上訴人有繳一百五十萬元之股金，因上訴人有警察身分，所以用許淑華之名義登記等語（見原審上訴卷㈡第二十九頁、原審上更㈠卷第八十三頁、原審上更㈡卷第二宗第五頁）。證人 陳秀鑾 於原法院前審亦證稱：「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語（見原審上更㈢卷第九、十頁）。證人即上開理容廣場股東 曾芳春 於原法院前審亦證稱未曾聽聞該理容廣場有「乾股」等語（見原審上更㈤卷第一八三頁）。證人即上開理容廣場股東 洪惠修 於原法院前審亦證稱：該理容廣場不可能有「乾股」，若有人如此作（指持有「乾股」），伊亦不會同意等語（見原審上訴卷㈠第二一五頁）。證人即該理容廣場股東 曾富永 、 周清廉 、 石杏國 、 蕭錦琦 於原法院前審亦均證稱：除地主以外（以押租金抵充股金），該理容廣場並無「乾股」等語（見原審上訴卷㈠第二四一至二四四頁反面）。而證人宋懷琳、 宋懷德 、徐鳳琴於原法院前審亦均證稱：上訴人確有出資等語（見原審上更㈣卷第一一九、一二一、一二三、一二四頁），均核與上訴人前揭辯解相符。參以上訴人當時任職南投縣警察局刑警隊小隊長，若以自己名義投資上開屬特種行業之理容廣場，難免有所顧忌，則其辯稱因當時具警察身分，不方便出面投資該理容廣場，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾一節，應與常情不悖。而許天送夫婦因而故意隱匿上訴人股東之身分，而不將上訴人出資及領取紅利之情形登載於股東出資金額登記簿及股利分配表上，亦非不能理解。則本件自不能僅以該理容廣場之股東出資金額登記簿，及股利分配表上無上訴人出資及分配紅利之記載，即認定上訴人絕無出資之事實。況上訴人所取得股份（十五股）之價值為一百五十萬元，連同原判決認定上訴人所領得之股利合計一百九十三萬二千七百五十萬元，總計高達三百四十三萬二千七百五十萬元之鉅。原判決亦認定上訴人自七十六年至八十五年間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤及承辦有關檢肅流氓業務，並未負責其他刑事偵防工作，而有關八大行業臨檢、取締及規劃督導事項，均非上訴人之職責（見原判決第六頁第一至十行）。則上訴人既無取締或查察八大特種行業之職責，與「香港理容廣場」之營業並無直接利害關係，若其未實際投資，該理容廣場何以竟願意支付上述鉅款以圖利上訴人？其有無必要僅因上訴人具有刑警隊小隊長之身分，即支付前揭鉅額利益之代價？況香港理容廣場係由許天送夫婦與其他多位股東共同投資而設立，許天送夫婦能否不經其他股東同意即逕自將該該理容廣場股份十五股無償贈送予上訴人？以上諸多疑點攸關上訴人有無實際出資暨其刑責之有無，顯有澈底詳加根究釐清之必要，本院前次發回意旨對此已詳加指明。乃原審對於上開各項疑點均未一一深入審究剖析論述明白，亦未詳細說明證人許天送、陳素系、許淑華、郭嘉禾、陳秀鑾、曾芳春、洪惠修、曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦、宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人所為有利之證述何以均不能採信之理由。僅以該理容院之股東出資金額登記簿及股利分配表上並無上訴人或徐鳳琴出資及分配紅利之記載，以及郭嘉禾所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」與股東出資金額登記簿及股利分配表所載內容不符，遽謂上訴人所辯暨前揭證人所述俱屬卸責或坦護之詞，而均予摒棄不採，不僅其採證認事有違經驗法則，亦有調查未盡及理由不備之違誤，自難昭折服。㈡、上訴人於審理中迭稱伊確有出資一百五十萬元參加「香港理容廣場」股東，其中一百二十萬元係伊所出資，另三十萬元係伊妻之弟媳徐鳳琴所出資等語。證人徐鳳琴於偵審中亦迭稱：伊確有交付三十萬元予被告，以出資插股上述理容院，並收取紅利等語（見八十五年度偵續第一一號偵查卷第二十四頁反面、第二十五、三十五頁、第一審卷第一○九頁、原審上更㈡卷第二宗第七十九頁、原審上更㈣卷第一二一頁）。證人宋懷德於原法院前審亦作相同之證述（見原審上更㈣卷第一二三頁）。上訴人於原法院前審復提出徐鳳琴於八十年十二月二十六日，電匯三十萬元至其在第一商業銀行南投分行帳戶內之存摺紀錄一份（見原審上訴卷㈠第九十五、一○五、二○一頁），以證明其所辯非虛。經原法院前審向上開銀行函查結果，該銀行亦覆稱上訴人之活期儲蓄存款帳戶於八十年十二月二十六日之三十萬元，係宋懷德（徐鳳琴之夫）自台灣土地銀行石門分行匯入等語，有該銀行九十三年三月二十五日一南投字第一三四號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本一份附卷可稽（見原審上更㈣卷第一七一、一七二頁）。而上述三十萬元匯入上訴人帳戶之時間（八十年十二月二十六日），適在「香港理容廣場」籌備開業之時間內（八十年九月至八十一年二月間），則上訴人所辯徐鳳琴亦有出資三十萬元一節，似非無據。究竟宋懷德夫婦匯寄該三十萬元予上訴人之目的，是否與投資該理容院有關？若否，則其匯款三十萬元予上訴人之原因為何？此項疑點與上訴人前揭所辯及宋懷德夫婦所稱投資該理容院三十萬元一節是否可信，以及上訴人所取得之股份十五股是否全屬無償取得之「乾股」攸關，亦有詳加調查釐清明白之必要。本院前二次發回意旨對此均已詳予指明。乃原審對於宋懷德夫婦匯款三十萬元予上訴人之真正原因何在？仍未澈底根究調查明白，僅以推測之詞謂「徐鳳琴若有投資三十萬元，且委託宋懷德代為匯款，徐鳳琴及宋懷德斷無對於金錢之流向及股票之持有毫不在乎之理」、「本院認被告未將一百五十萬元交予許天送夫妻，徐鳳琴由其配偶宋懷德匯款予被告之三十萬元，亦難認定係基於投資上開理容廣場之目的而為」云云（見原判決第十二頁倒數第四行至倒數第二行、第三十一頁第七至十行），依上述說明，其證據調查未盡之瑕疵依然存在，顯屬可議。㈢、上訴人於案發當時任職警察，果若其有投資上述理容院之事實，難免有遭受行政懲處之虞，業如前述。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴、許天送、陳素系等人均係上訴人之親人或好友，則其等於調查或偵查之初，故意隱匿真相，否認上訴人投資該理容院，以避免上訴人遭受懲處，自非情理之外。且徐鳳琴於法務部調查局中部機動工作組調查時亦陳稱：「八十四年三月間南投地檢署傳喚宋懷琳時，發現檢察官在調查甲○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及甲○○、宋懷琳乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及甲○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫甲○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果，由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與甲○○無關之不實供述」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二十五頁）。嗣於偵查中亦供稱：事實上伊只出資三十萬元，其餘一百二十萬元是上訴人出資的，因以前有人情包袱，不敢說出實情等語（見同上偵查卷第二十九頁）。原判決理由亦謂上訴人於案發之初，為脫免其責任，勾串證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人為不實之供述云云（見原判決第二十九頁第二十一至二十二行）。則上訴人及證人許天送、陳素系、宋懷琳等人於調查及偵查之初所陳上訴人並未投資該理容院一節，暨宋懷琳所述投資情節與事實不符部分，是否係因前揭顧忌而為不實之供述所致？此與上訴人有無圖利犯行具有重要之關係，自有深入根究釐清明白之必要，本院前二次發回意旨對此亦已詳加指明。乃原審對此項重要疑點仍未深入探究釐清明白，猶採上訴人及許天送、陳素系、宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴最初否認上訴人出資之陳述，作為不利於上訴人之認定，其採證顯屬可議。㈣、原判決於理由內說明：「香港理容廣場」係屬八大特種行業之一，向為警方臨檢取締之重點，且警務人員如投資該理容廣場，極有可能受行政懲處，應屬風險極高之投資，而上訴人於八十年間經濟並不寬裕，其竟願貸款投資該理容廣場一百五十萬元，其不合常理甚為明顯云云（見原判決第九頁第十六至二十一行），因認上訴人不可能集資一百五十萬元以投資該理容廣場。然依原判決事實之認定，上訴人自八十二年二月間該理容廣場開業後至同年五月間，依投資十五股所獲配之股利為八十萬元，而自同年六月間起至八十三年十二月間止，又共獲配股利一百十三萬二千七百五十元。則上訴人於不到二年之期間，即共獲利一百九十三萬二千七百五十元，可見投資該理容廣場具有極高之利潤，縱該理容廣場甚易受警方臨檢取締，而警察人員投資該理容廣場，有受行政懲處之風險，但在此高利潤之引誘下，衡諸社會實際情況，似難謂絕無警察人員（或民意代表）私下受邀，而以所謂「暗股」之形式參與投資之可能。而經濟不寬裕之人，向銀行或親友貸款或集資投資具有高利潤事業（例如投資公司、地下錢莊或八大特種行業等），以期獲取高利，亦非絕無其例。原判決僅以上訴人具有警察身分，且經濟並非寬裕，即認其不可能實際出資一百五十萬元以投資上開理容廣場，而為不利於上訴人之認定，依上述說明，其論斷亦與經驗法則有違，自難維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十一日
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