裁判字號：最高法院97年台上字第256號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一六八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第六九０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
（上訴人另犯行使偽造私文書罪部分，經第一審判決確定）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決理由說明：上訴人為高雄中學畢業，就讀自然組，具備一定化學知識，有研讀相關製毒資料，著手從事製造之能力。又說明：上訴人與綽號「 阿生 」者有長期（安非他命）交易經驗，自易要求退貨或換貨，焉有如上訴人所稱買到不佳安非他命後，「阿生」即不接電話且甘冒損失風險購買溶劑重製再造所購安非他命之理，況安非他命晶體以溶劑液化後，不會轉換為麻黃鹼成分。上訴人辯稱為除臭、去雜質，始將購得之安非他命以氯仿浸泡，顯不可採。理由一之㈣說明：一般民眾有可能會將麻黃鹼誤以為是甲基安非他命，但上訴人係有相當施用毒品經驗之人，此次交易量大且價值不斐，豈會未加檢驗試用而輕易受騙各等語。惟上訴人歷審均陳稱：「阿生」係以麻黃鹼偽稱安非他命賣予上訴人，上訴人購買時誤以為買到帶臭味之安非他命，不知為麻黃鹼，聯絡不到「阿生」，只好自行購買相關知識書籍研究，得知氯仿可以溶解雜質，始著手還原純度之工作。原判決未說明上開有利證據及辯解不予採信之理由。且忽略上訴人把麻黃鹼用氯仿洗，足以反證上訴人供稱不知「阿生」以麻黃鹼訛騙為可信，率以推測之詞為判決基礎。又販毒者非一般循規蹈矩之人，往往以假貨矇騙買者，原判決認上訴人不甘受騙而為本件犯罪行為，更誤指上訴人陳述是自己買到不佳的安非他命後再重製再造，其判決理由與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人係向「阿生」購得麻黃鹼，理由欄指稱上訴人係以氯仿及濾網、漏斗等器具，製成扣案之兩鍋液態麻黃鹼（等待結晶）。惟未說明為何將固態之麻黃鹼變化為液態麻黃鹼，再等待其結晶還原為固態麻黃鹼，即係「製造」之理由，而理由說明上訴人製造液態麻黃鹼行為，與事實欄認定之意圖製造甲基安非他命不相適合，亦有理由矛盾之違法。
㈢、原判決以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第0950070681號鑑定函內容，作為認定上訴人陳述不實之依據。惟未於審判期日將此鑑定函向上訴人宣讀或告以要旨。且上訴人於第一審供稱自「化學超有趣」書中得知氯仿不會將安非他命溶解，且可去雜質，顯見上開函文有爭議。況麻黃鹼與安非他命二者化學成分相近，本案扣案物確實不溶於氯仿。原審未查明扣案之「化學超有趣」書中內容是否如上訴人所供或上網查詢者，或請刑事警察局再為查明，有調查職責未盡之違法。㈣、刑事警察局鑑驗單位具專業知識與技術，尚說明未便以上訴人持有之扣案證物臆測上訴人有製造安非他命之意圖，原判決以「刑事科學第五十八期法院對甲基安非他命地下工廠製造行為認定之探討」一文內容，否定刑事警察局刑鑑字第0960043176號函，駁回辯護人聲請再將扣案證物鑑定是否有可能不以鹵化、氫化、純化三階段，以其他化學方式達到製造安非他命。惟「刑事科學第五十八期法院對甲基安非他命地下工廠製造行為認定之探討」係指出法院偵查、審判製造安非他命案件時應有之思考方向與態度，斷非對本案待證事實確能供證明之資料，原判決以此證明上訴人有製毒（未遂）行為，違背證據法則。㈤、刑事警察局刑鑑字第0960043176號函說明扣案之麻黃鹼、氯仿、漏斗等證物皆無甲基安非他命成分，上訴人住處經搜索亦查無其他可供中間加入之化學藥劑，本案扣案證據均無法證明上訴人有製造安非他命之意圖，原判決未依證據法則論斷，難謂適法等語。
惟查：原判決依憑上訴人 自承伊 於民國九十五年二月十八日，在屏東縣東港鎮林園大橋旁，以新台幣九萬元向綽號「阿生」者購得安非他命（實係麻黃鹼），再於查獲前七、八天購買「化學超有趣」一書參考，並在網路上下載有關安非他命的資料及在高雄醫學院附近購得氯仿數瓶，將安非他命（麻黃鹼）泡在氯仿一天多，倒掉氯仿後再用濾網過濾，倒入清水及鹽巴一起煮沸後，置於冰箱，等待安非他命結晶之供詞，證人 蔣正達 之證詞、扣案之液態麻黃鹼二鍋（驗前淨重各為一五二二公克、一九六０公克，驗後淨重各為一五一八公克、一九五八．五七公克）、氯仿二瓶、濾網及漏斗各一個、安非他命網路資料五紙及上訴人在其上註記之化學程式、「化學超有趣」書籍一本、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑事警察局九十五年四月十三日刑鑑字第0950035131號鑑定書、九十六年四月十六日刑鑑字第0960043176號函、同局九十五年十二月二十五日刑鑑字第0950185916號函、九十五年六月七日刑鑑字第0950070681號函、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部調查局九十六年九月二十八日函、行政院衛生署管制藥品管理局製作之「2002藥物濫用」等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之製造第二級毒品未遂犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊係向「阿生」購買欲供自己所用之結晶狀甲基安非他命，但事後發現有臭味，以為「阿生」添加雜質，於是買書、上網找資料，查去除臭味、雜質之方法，得知氯仿為有機溶劑，可以溶解雜質，但甲基安非他命不會溶解於氯仿，因此購買氯仿，在租屋處將甲基安非他命浸泡在氯仿中，過濾後，將晶體撈起來，加入清水、鹽巴與晶體一起煮沸，放入冰箱重新結晶，並未製造甲基安非他命；伊於本案被查獲後，始知可能被騙，「阿生」係以麻黃鹼充當甲基安非他命賣給伊等語；認非可採，已逐一予以指駁及說明，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決並未認定上訴人係不甘受騙而為本件犯行，且依上訴人所持以為買到有雜質之安非他命之辯解，加以點駁，均有卷內資料為憑。上訴意旨㈠置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又原判決論處上訴人製造安非他命未遂罪，其事實係認定上訴人意圖製造安非他命，而將麻黃鹼浸泡氯仿，以漏斗、濾網過濾雜質，再加入清水、鹽巴一同煮沸，置入冰箱，等待結晶，惟尚未製造完成等情。理由則敘明上訴人製造結果僅至液態麻黃鹼之階段而未遂，但其客觀上有（著手）製造安非他命之行為（見原判決正本第三頁）；是原判決事實並未認定上訴人係製造液態麻黃鹼為目的，上訴意旨㈡執以指摘，未憑卷內資料，徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又審判期日之程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依卷內資料，原審就採為判斷依據之刑事警察局九十五年六月七日刑鑑字第0950070681號函、同局九十六年四月十六日刑鑑字第0960043176號函及所附之刑事科學第五十八期「法院對甲基安非他命地下工廠製造行為認定之探討」及「化學超有趣」書籍等證據資料，業經原審在審判期日對上訴人及其辯護人提示並告以要旨，且上訴人及其辯護人均當庭表示：沒有意見等語(見原審卷第六十頁、第六十一頁、第六十二頁）；是原審就上開證據，已踐行合法之調查程序並予上訴人辯解之機會，並無應調查之證據未予調查之情形。且依卷內資料，上訴人就其參考之「化學超有趣」書籍究竟何處記載有安非他命不溶於氯仿之情形，始終未就該證據內容提出說明。原判決依憑上訴人自承其將向前手購買之原料，摻以氯仿後，製造扣案兩鍋液體並置於冰箱等待結晶等程序，係為取得安非他命之供詞，並綜合全案卷證，說明製造安非他命之方法固有多種，但先驅原料及溶劑之使用，乃係製毒過程中所需，而麻黃鹼為製造甲基安非他命之原料，氯仿為常見之溶劑；又本案扣有上訴人所用之「化學超有趣」書籍及網路下載資料，該網頁資料上並有上訴人手寫附註（有關安非他命）之化學程式、分子結構圖及去氧麻黃鹼之中文學名等，暨上訴人自陳其就讀高雄中學自然組畢業，具備一定程度之化學知識等語；且結晶狀甲基安非他命會溶解於氯仿中，如將甲基安非他命以氯仿浸泡，既已溶解，何能過濾撈起晶體，上訴人又自承施用安非他命長達一、二年，有相當施用及辨識毒品之經驗等情，據認上訴人否認犯罪所執誤以為使用之材料麻黃鹼為安非他命，並無製造安非他命行為之辯解，不足採取（見原判決正本第四頁至第六頁）。另原判決參酌刑事科學第五十八期所載「法院對甲基安非他命地下工廠製造行為認定之探討」一文，說明辯護人聲請再鑑定其安非他命之製作流程一節，認無必要（見原判決正本第六頁至第七頁）。又刑事警察局固函覆第一審法院稱不便以扣案物品臆測（製造過程）等語。惟按依調查證據之結果而為判斷，乃法院審判之權責，且證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，為事實審法院自由判斷之職權，自不受鑑定機關意見之拘束。原審綜合卷內全部證據資料，本於推理作用，據認上訴人係知情其所使用之材料為製造安非他命之原料麻黃鹼，目的係為製造安非他命，並已著手製造，雖未至完成階段，但仍應負未遂之罪責。所為論斷既有卷內資料為憑，且無違背一般經驗法則，自非法所不許。雖原判決謂參酌刑事科學第五十八期所載「法院對甲基安非他命地下工廠製造行為認定之探討」一文而為判斷，未敘明該文章何以有證據能力，係有微疵，惟除去該文，亦不足以動搖原判決確認之事實，自於判決結果不生影響。上訴意旨㈢、㈣、㈤徒憑己意，就原判決無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使及與判決結果無影響之事項，再為單純事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，未依據卷內資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，亦非適法。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十二日
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