臺灣高等法院99年度重上更(二)字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第35號民事判決

裁判日期：民國100年09月27日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈡字第35號上訴人交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁 訴訟代理人 孔繁琦 律師
劉嘉怡 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事
業管理處法定代理人 王央城 訴訟代理人 游介生
劉志鵬 律師 李貞儀 律師 吳詩敏 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國87年3月4日臺灣臺北地方法院84年度重訴字第1039號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）法定代理人原為 歐來成 ，嗣於民國(下同）100年7月1日變更為王央城，並於100年7月22日聲明承受訴訟（見本院卷㈡80頁、81頁），核無不合，合先敘明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查，榮工處於87年6月間持原審判決對上訴人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）實施假執行，經國工局於87年7月6日給付榮工處新臺幣（下同）92,972,005元及自83年6月1日起至清償日（算至87年6月15日）止，按年息5％計算之利息18,785,439元，合計為111,757,444元【見本院87年度重上字第170號（下稱170號）卷㈠113頁反面、114頁、118頁】，故國工局依民事訴訟法第395條第2項之規定，追加請求榮工處返還111,757,444元及自87年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，依上開規定，應予准許。
三、又按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，其訴訟程序固應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。國工局以榮工處已於87年7月間改制為股份有限公司，其權利義務均由榮工公司概括承受，固據國工局提出退輔會87年7月9日書函1件為證（見本院94年度抗字第422號卷，下稱抗告卷，7頁）。惟查，因榮工處進行中之涉外訴訟或仲裁案件，牽涉金額龐大，其存續方可繼續主張訴訟之權利或擔負結果所生之責任，暨國際仲裁或訴訟中之國家，有非得法庭之庭令或對造之同意，其主體不得變更，故榮工處現仍存在之事實，業據本院另案即89年度上字第866號事件函詢榮工處，查明榮工處為處理相關訴訟或仲裁之需要，現仍繼續存在（見抗告卷21頁），復經本院分別向退輔會、榮工公司查詢，經榮工公司答覆稱該公司自87年7月1日成立後，榮工處就原工程承攬契約及相關權利義務移轉由新公司承受事宜，均係逐案由榮工處、榮工公司及定作人三方簽訂契約移轉協議書，本件榮工公司僅就北二高關西至新竹段、竹東 柯子湖 至寶山路段之工程合約（合約編號78-014議，下稱原合約）與國工局、榮工處於88年5月18日共同簽訂契約移轉協議書，由該公司與國工局依原契約條件繼續履行，惟榮工公司就同路段趕工工程之合約（合約編號812-C169Z趕，下稱趕工合約）則未與榮工處簽訂契約移轉手續之文件，未自榮工處承受趕工合約之權利義務等情，有退輔會94年7月5日輔伍字第0940000945號函、榮工公司94年6月22日榮工檢字第0940009194號函在卷可憑【見本院92年度重上更㈠字第44號（下稱44號）卷㈢102至112頁、132頁），並有本院89年度上字第866號、90年度重上字第34號判決附卷足參（見抗告卷22至25頁），足證榮工公司成立後，就榮工處原工程承攬契約及相關權利義務係逐案移轉由榮工公司概括承受，非榮工處與榮工公司合併後榮工處即消滅，榮工處應仍存在，且榮工處起訴主張之訴訟標的法律關係即趕工合約，並未經榮工公司承受該合約之權利義務關係，尚不生應由榮工公司承受訴訟之問題。
貳、實體方面：
一、榮工處主張：㈠伊於78年5月4日與交通○○○區○道○○○路局（下稱高公
局，嗣業務移轉予國工局）簽訂合約編號78-014議之原合約，承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程（下稱原工程），原合約工期自79年3月1日開工，至80年2月7日完工，工期共1,095日曆天，後因用地取得問題，經交通部同意修正完工日期為82年6月30日。嗣為達成北二高中和以南主線路段81年底通車之目標，國工局要求竹東柯子湖至寶山段應予趕工（下稱趕工工程），伊為配合趕工，在未與國工局完成議價締約之情形下，即自79年9月17日開始趕工，國工局則遲至81年3月始通知伊補辦議價手續，經4次議價，伊以13,305萬元承攬，兩造並於81年6月27日簽訂合約編號812-C169Z趕之趕工合約及特訂條款（下稱特定條款），約定趕工期間自80年1月1日起至81年12月31日止（730日），並允諾按原合約一般規範有關規定辦理展延，經伊日夜趕工，於82年3月26日完工，較趕工合約所訂趕工完成日期（未申請展延前）超出85日。
㈡趕工合約因下列事由應展延工期：
⑴不可抗力事由：①81K+425~82K+100右側邊坡坍滑整治（
下稱第1整治案）、②81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治（下稱第2整治案）。
⑵國工局變更設計：①81K+490~82K+378增設魚骨排水設備
（下稱第1變更設計案）、②83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全（下稱第2變更設計案）、③82K+262橋下右側排水溝變更（下稱第3變更設計案）、④原合約工程單一重大變更設計即4線道變更為6線道（CC09、00-000-00，下稱第4變更設計案），因均屬要徑工程，均應展延工期。
⑶國定假日即81年12月19日立委選舉日放假1日。
⑷81年1月至5月施工路段天候異常，下雨後1日工地仍無法
施工，故趕工合約工期應以每月工作天18.5日計算，始符原合約一般規範8.4（6）e（7）之約定。
⑸政府砂石載運政策變更：趕工期間因政府要求載運砂石應
使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛，並於81年3月起取締砂石車超載，依國工局砂石料等供需失衡展延工期研擬處理方案（下稱砂石處理方案）得延長工期，國工局並核給北二高其他標段工期。
㈢趕工合約結算金額為109,378,830元，惟國工局拒絕審酌伊
所舉前揭工期展延事由，並依趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則第1款之約定，以伊延遲85日完工，而將工程款扣款85％即92,972,005元。因趕工工程有多項不可抗力事由，伊依原合約及趕工合約有權主張展延工期，故縱超出工期85日，亦屬不可歸責於伊之事由，不構成逾期完工。況中和以南至新竹段整體工程亦因其他因素延至82年8月28日始全線通車，系爭工程未造成國工局之損失，亦未影響通車，伊自得再請求國工局給付剩餘之85％承攬報酬92,972,005元。
㈣爰依承攬契約之法律關係，聲明請求：⑴國工局應給付伊92
,972,005元及自83年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。（原審判命國工局如數給付，國工局不服，全部提起上訴，因榮工處於本院170號案件中持原審判決假執行，國工局依民事訴訟法第395條第2項之規定，追加聲明請求榮工處返還因假執行所為之給付）。榮工處於本院之答辯聲明：⑴上訴及國工局依民事訴訟法第395條第2項所為之追加之訴均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行【歷審判決及聲明如附表所示，另國工局追加榮民工程股份有限公司為被告之部分，業經判決駁回確定，此部分下不贅述】。
二、國工局則以：㈠趕工合約係為達成北二高中和以南主線路段81年底通車之目
標，採增加機具設備、人力或變更施工方法順序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工以縮短工期，即以81年底達成通車目標為給付之標的，為原合約之特別規定，而有關通車期限及延長工期之規定，於趕工合約及特訂條款均約定，不適用原合約一般規範第8.4（6）e有關延長工期之約定。又伊就延長工期有絕對之最後決定權，伊既將不同意趕工合約展延工期之最後決定函知榮工處，榮工處即不得要求展延工期。
榮工處遲延85日完工，就趕工合約之契約目的已無法達成，應屬全部給付不能，伊自得依趕工合約特訂條款第叁項補充說明罰則之約定，扣罰85％之趕工工程款。
㈡趕工工程遲延完工係因榮工處就第1整治案之路段工程遲延
動工4個月，另就第2整治案之路段82K+100~82K+344則遲延動工8個月，且人力、機具設備方面均有不足所致。又第1變更設計案即增設魚骨狀排水設施為榮工處簽訂趕工合約時已得預見，其長度復僅888公尺，與趕工工程全長相較比例甚低，榮工處應機動調整施工順序，不得影響工期。第2變更設計案即83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20公尺發生時間很早亦係獨立事件，與路基通車無關。又第3變更設計案即82K+262跨越橋下右側排水溝變更非屬要徑工程，且若非榮工處就第1、第2整治案之路段分別遲延動工4個月、8個月，即令伊變更工程之設計，榮工處仍不致遲延完工。況榮工處於80年中即已知悉第4變更設計案，其涉及變更之金額高達12餘億元，幾乎等於原合約之總金額，顯係榮工處於簽訂趕工合約時所得預見，均不得展延工期。
㈢本件係屬土木營造工程，不能以建築之工法鑑定，故本件送
交中華民國建築技術學會鑑定已屬有誤，況鑑定報告與補充說明均有明顯錯誤且與事實不符，自難為本件判斷之依據。
又趕工工程榮工處請求區外借土數量247,912立方公尺，實際所需數量僅206,847立方公尺，應扣除41,065立方公尺，經扣除後結算工程款為101,746,899元，非109,378,830元。
又榮工處逾期85日完工之罰款為86,484,864元，原判決認定逾期完工之罰款數額為92,972,005元顯有違誤。故縱認榮工處請求有理由，亦僅能請求逾期罰款（即尚未給付之工程款）86,484,864元，超過之6,487,141元及該部分自83年6月1日起至87年6月15日止之利息131,758元，合計7,797,899元部分，榮工處之請求失所依據。再榮工處已持原判決對伊實施假執行，伊於87年7月6日給付92,972,005元及自83年6月1日起至87年6月15日止（共計4年又15日）之法定遲延利息18,785,439元，合計111,757,444元，榮工處應返還伊因假執行所為之給付等語，資為抗辯。並於本院聲明及追加聲明：
⑴原判決廢棄。⑵榮工處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶榮工處應給付伊111,757,444元及自87年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑷前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠榮工處於78年5月4日與高公局（嗣業務移轉予國工局）簽訂
原合約，由榮工處承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程，原合約工期自79年3月1日起至82年2月7日完工，共1,095個日曆天，嗣報交通部同意修正完工日期為82年6月30日。
㈡榮工處自79年9月17日動員趕工，並於81年6月27日與國工局
簽訂趕工合約及特訂條款，約定趕工期間自80年1月1日起至81年12月31日止（計730日），趕工工程於82年3月26日完工，共逾期85日。
四、榮工處主張：趕工合約結算金額為109,378,830元，惟國工局未經伊同意無理由片面將趕工合約區外借土之數量247,912立方公尺，刪減41,065立方公尺，僅核給206,847立方公尺，以每立方公尺單價177元計算，扣減7,631,931元，逕認結算金額為101,746,899元；且趕工工程因第1、2整治案及第1至4變更設計案、81年12月19日立委選舉放假1日、81年1至5月天候異常無法施工、政府砂石載運政策變更，均應核給工期，伊並無遲延完工等語，惟為國工局所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審究者厥為：㈠系爭趕工合約之結算金額應為若干？㈡趕工合約是否仍得適用原合約一般規範8.4
（6）e之約定或其他規定延長工期？㈢第1、2整治案是否為不可抗力事由？是否應展延趕工合約之工期？應展延日數為若干日？是否因榮工處就第1、2整治案之施工路段分別遲延動工4個月、8個月而不應展延工期？㈣榮工處就第1至第4變更設計案得否主張展延工期？如得展延工期，得展延若干日？㈤榮工處逾期完成趕工合約之工作，是否因榮工處未提供足夠之人力機具所致？其因此遲延日數為若干日？㈥榮工處得否主張因立委選舉日、天候異常及政府砂石車政策改變而展延工期？㈦國工局之遲延罰款以每逾1日扣款千分之十是否過高？應予酌減若干？㈧國工局得否請求榮工處返還其因假執行所為之給付？得請求返還金額為若干？茲分別論述如下：
㈠系爭趕工合約之結算金額應為若干？
⑴榮工處主張：趕工工程結算工程款應為109,378,830元，
其中82K+375至950低窪區段路堤填築須區外借土數量為247,912立方公尺，惟國工局竟未經伊之同意，即片面刪減41,065立方公尺，僅核給區外借土206,847立方公尺，以每立方公尺單價177元計算，而逕行扣減伊之工程款7,631,931元（含稅）等語。國工局抗辯：趕工工程僅須區外借土206,847立方公尺，應扣除41,065立方公尺，扣減7,631,931元，趕工工程款結算金額為101,746,899元等語。
⑵查榮工處於83年8月26日由當時工地主任 杜吉豐 製作工程
數量計算書，其中對於「區外借土及遠運利用」項目，其竣工數量原記載「247,912」立方公尺，嗣國工局之承辦人員 林向榮 以手寫方式將之刪減為「206,847」立方公尺即扣減41,065立方公尺，此有工程數量計算書可稽（見本院44號卷㈠70頁）；另同日榮工處製作之工程竣工驗收表，就「區外借土及遠運利用」項目原先亦記載247,912立方公尺，結算金額為109,378,830元，嗣以手寫方式刪減區外借土數量為206,847立方公尺，結算金額改為101,746,899元等情，此有工程竣工驗收表2紙為證（見本院44號卷㈠45、46頁）。
⑶經本院數次請證人林向榮、杜吉豐當庭對質，說明前揭計
算書及驗收表中，對於「區外借土及遠運利用」之竣工數量如何計算一節，析述如下：
1.證人林向榮係證述：原先估算路堤需要填土，填土不少於24萬立方米，其中83K一個小山頭之土方及三座跨越橋下面土方，原係要填在未完成路堤之路段，就是在這估算24萬立方米土方當中。83K處小山頭土方已經被利用掉了（意指83K小山頭的土方不是被利用到系爭填土區）。後來三座跨越橋下面的土方有被利用到需要填土的路段，所以我結算時扣掉41,065立方米的土方，是扣掉三座跨越橋下土方，該三座跨越橋下土方量不少於83K處小山頭的土，所以當時我結算時，為了方便結算，以小山頭之土方量約4萬立方米去扣除等語（見本院卷㈡24頁反面、25頁），由證人林向榮之證述可知，83K小山頭之土方已被利用，且並非利用到本件○○○區○○○路段（原預定需借土24萬立方公尺），證人係認為三座跨越橋下面之土方，有被利用於需填土之路段，且三座跨越橋下面之土方不少於83K小山頭之土方，故以83K小山頭土方約4萬立方公尺來做扣減之數據。
2.證人林向榮前於93年3月16日證述時，雖謂對於83K小山頭的土方是否已填到坡腳，是否為區外借土的，已不記得等語（見本院44號卷㈠163頁），與前揭證言表示83K小山頭的土方並非被利用於本件爭議之填土區，二者證述略有不同，本院亦請證人林向榮再次說明，其閱覽該次筆錄後，仍表示當時係因小山頭及三座跨越橋下的土不能運用，才去辦理區外借土等語（見本院卷㈡25頁），是依證人林向榮於本院之證述，該83K小山頭之土方應非被利用於本件爭議之填土區，應可採信。國工局指稱83K處之小山頭土方確實用於82K+770之緊急整治區云云（見本院卷㈠19頁），不符合真實。至於83K小山頭之土方被運用於何處，亦據證人杜吉豐說明：本件辦理區外借土，有二個部分，一為提供路堤填築82K+375至950約需24萬立方公尺，一為82K+700到83K滑動填築土堤約需17萬立方公尺（共需借土41萬立方公尺），83K小山頭之土方是穩定邊坡之坡腳用，是用在17萬立方公尺之位置等語（見本院卷㈡3頁正反面），復有趕工計劃為證（見本院44號卷㈡26頁），是83K小山頭之土方並非被利用於系爭填土區，而係利用於另外一借土區甚明。
3.對於三座跨越橋下之土方有無被利用到本件填土區，證人杜吉豐則證稱：三座跨越橋分別是在82K+262、83K+2
45、85K+318三個地方，85K+318橋下的土因為有很多箱涵以及溪流所以土運不到要填土的路段，這部分的土就填到交流道去了，83K+245橋下的土也是一樣土沒有辦法運到填土區去，82K+262因為那個橋還在施工，橋邊在做整治那個土沒有辦法運過去，所以這三個跨越橋的土沒有辦法運到填土區去。區外借○○○區○路段是在82K+375至950。當時82K+262的橋台及邊坡發生嚴重的坍滑需要整治，所以這個橋下土方的施工，要作為支撐用，等整治完成後才陸陸續續釋出，這個時候需要填方的地方82K+375至950已經填足完成，也就是借土24萬方完成了。（三座跨越橋除了82K+262外，尚有83K+245、85K+318、這兩座橋下的土方到那裡去了？）兩座橋的用地取得延誤，所以不能夠應付82K+375至950的填築，所以才需要借土，這兩座橋83K+245、83K+318的土方釋出後，就往交流道的方向去填築，可以用的就做填築不能用的就棄之等語（見本院卷㈡26頁、89頁反面）。
4.對於如何證明三座跨越橋即82K+262、83K+245、85K+318下面之土方運至填土區填用一節，證人林向榮僅謂：81年7月31日拍攝的照片是82K+262，可證明下方的土已經開始在利用等語（見本院卷㈡26頁反面，該張照片是指鑑定資料〈最高法院編為證物1〉內87頁編號24），惟證人杜吉豐就此部分說明：當時82K+262的橋台及邊坡發生嚴重的坍滑需要整治，橋下土方作為支撐用，等整治完成後才陸陸續續釋出，此時需填土之82K+375至950已填足完成（見本院卷㈡26頁、89頁反面），經本院檢視編號24到34之現場照片，明顯可見82K+262之橋台及邊坡仍在整治，跨越橋下面之土方確實作為支撐用，並未移除（鑑定資料87至92頁，編號34之照片係81年10月31日拍攝），故證人杜吉豐所言，等到跨越橋邊坡整治完成後才陸續釋出82K+262橋下面之土方一節，足可採信，反之，證人林向榮之前揭證言，並不足以證明該三座跨越橋下面之土地確實被運到填土區填土。又檢視經證人杜吉豐、林向榮當庭所確認之施工地圖（見本院卷㈡41頁），於83K+245、85K+318跨越橋中間，確實有溪流經過（即淺藍色部分），則證人杜吉豐所述，此座跨越橋下方之土方受限於溪流及箱涵，無法運至需填土路段一節，尚非無據。
5.本院再請證人林向榮與國工局，仔細檢視該局目前所保留之檔案資料，查明當時即83年8月26日係如何計算出應扣減「41,065」立方公尺之數據，然證人林向榮陳稱：我100年5月19日去國工局找現在的承辦人員周工程師要資料看，承辦人員說案子時間已經過很久，他說資料也不知道在那裡等語（見本院卷88頁反面），是並無扣減41,065立方公尺數據之資料可佐證，國工局就此部分亦無法提出證據以資證明。又苟證人林向榮所言屬實，其既認係三座跨越橋下方之土方被運到系爭填土區填土，則應扣減該「三座跨越橋下方之土方數量」方屬的論，又何以推估「三座跨越橋下方之土方數量」相當於「83K小山頭的土方數量」，再推估「83K小山頭的土方數量」等於「41,065立方公尺」，而逕自扣減41,065立方公尺，如此推估過程過於粗略，實難採信。
⑷綜上，由證人林向榮、杜吉豐數次當庭對質及說明，佐以
施工地圖，證人杜吉豐所為之證述較無瑕疵，而證人林向榮對於為何扣減41,065立方公尺之數據，並未能合理說明，是本院認其此部分之證言較不可採。本件榮工處製作之工程數量計算書、工程竣工驗收表中，對於「區外借土及遠運利用」項目，其竣工數量原記載「247,912」立方公尺，嗣國工局之承辦人員林向榮未經榮工處之同意，逕自以手寫方式將之刪減為「206,847」立方公尺，就何以扣減41,065立方公尺，並無紀錄或數據資料可資佐證，本院認「區外借土及遠運利用」項目之竣工數量應以247,912立方公尺為準，則趕工工程款結算金額應為109,378,830元。
㈡趕工合約是否仍得適用原合約一般規範8.4（6）e之約定或
其他規定延長工期？⑴榮工處主張：趕工工程之監工單位即亞新公司曾建議趕工
合約展延87日至82年3月28日止，國工局所屬工程司二工處（下稱二工處）新竹工務所（下稱新竹工務所）及工程司均同意展延工期，趕工合約自得適用原合約一般規範8.4（6）e之約定延長工期等語。國工局則抗辯：81年12月31日前完工係趕工合約之契約目的，趕工合約就完工期限有特別約定即不適用原合約延長工期之約定，榮工處既未依約完工，趕工合約即屬契約目的不達，為給付不能，且伊就工期展延有最後決定權，榮工處未經伊同意即不得主張延長工期等語。
⑵按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。查：
1.趕工合約第壹項合約書中第六點約定：「承包商應按特訂條款第壹、一項『一般說明』之規定，按時竣工，未經國工局核准不得延長」（見鑑定資料7頁、本院44號卷㈢111頁、44號卷㈤151頁），國工局亦自承經其核准，趕工合約之完工期限即得延長，足證榮工處如逾趕工期限完工並非即陷於給付不能。又趕工合約特定條款第叁項補充說明罰則約定；「本工程若未能於81年12月31日以供通車，每逾期1日應罰趕工費用總價千分之十，直至實際通車日止，唯最多不超過趕工合約總金額」（見鑑定資料18頁），苟榮工處遲延完工，其遲延之給付對國工局仍有利益，僅生國工局對榮工處得處以逾期罰款之效果，是榮工處如未於81年12月31日前完工，尚非屬給付不能，合先敘明。
2.趕工合約特定條款第叁項補充說明中二、其他補充說明約定：「2.本合約係為縮短竹東柯子湖至寶山段路工工程之施工期而辦理，除本特定條款另定事項外，原工程合約（合約編號78-014議）之合約文件，含相關施工標準規範之一般規範、技術規範、特訂條款、設備規範、工程圖說等，仍應繼續遵守」（見鑑定資料18頁），而趕工合約之壹、工程概述中一、一般說明既揭櫫趕工合約之主要目的係「採取增加機具設備、人力或變更施工方法程序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工縮短工期，在不修改原合約之原則下與本工程原承包商協議合理補償以訂定趕工合約」（見鑑定資料15頁），足證趕工合約固然排除原合約一般規範8.4（6）a內與趕工目的相牴觸之延長工期事由，惟若係不可歸責於榮工處之事由所致之給付遲延，依民法第230條之規定，榮工處仍不負給付遲延責任。再查，國工局所屬之二工處、新竹工務所擬具初步意見亦均認趕工工程得延長工期，此觀亞新公司82年2月20日MPO3411號函建議趕工合約展延87日至82年3月28日止，經新竹工務所82年3月8日函同意，國工局所屬二工處則擬核為82年2月27日，國工局於82年4月29日國工局82工字第04786號函復二工處檢送相關資料送局憑辦等函文之記載即明（見原審卷39至45頁）；另新竹工務所83年2月15日竹00-00000號函擬同意展延工期至82年3月8日即延長工期67日（見原審卷46頁），是國工局所屬之監工單位均認趕工工程得展延工期。復核榮工處與國工局簽訂趕工合約前之80年12月26日趕工工程協調會議紀錄復載明「不可抗拒之因素造成承商無法如期完工，如何處理請監造顧問一併列入趕工說明中」（原證5，證物外放），是榮工處於趕工合約簽訂前已提出不可抗力因素致影響完工期限問題，國工局於80年12月26日協調會議中亦同意不可抗拒之因素應予另行處理並列入趕工說明中，雖嗣後趕工說明中未就此部分約定，仍無礙榮工處得以不可歸責之事由主張展延工期。
3.再查原審囑託中華民國建築技術學會鑑定報告（下稱第1次鑑定報告）之補充說明以：80年12月26日趕工工程協調會達成之決議，應為雙方就趕工工程達成合意之基本依據，嗣後之議價程序（詳趕工合約中後附雙方歷次議價紀錄），僅係對全部趕工工程之價款作協議，並未包括工期部分不得再行列為展延之協議在內，且趕工合約之工作項目、數量及雙方歷次議價紀錄金額觀之，對照災害修復整治之各時間點，查證趕工工程工作項目並未增加，顯見災害修復整治部分增加之工作未包含於趕工工程合約內，榮工處就災害整治工程均提出展延工期申請，並經亞新公司、國工局審查在案，故災害整治應仍得作為展延工期之事由（見本院170號卷㈡33頁），即認災害整治等不可歸責於榮工處之事由，仍得作為展延工期之事由，亦與本院之認定相同，故趕工工程如有不可歸責於榮工處之事由，自不得令其負給付遲延之責，應給予展延工期。
⑶綜上，國工局抗辯榮工處逾81年12月31日趕工合約之完工
期限即屬給付不能，及未經國工局同意者均不得展延工期云云，均屬無據。
㈢第1、2整治案是否為不可抗力事由？是否應展延趕工合約之
工期？應展延日數為若干日？是否因榮工處就第1、2整治案之施工路段分別遲延動工4個月、8個月而不應展延工期？⑴榮工處主張：趕工期間因81K+425~82K+100右側邊坡坍滑
整治（即第1整治案）、81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治（即第2整治案）致分別影響要徑217日、240日，國工局亦曾於83年4月16日函（原證11之15，證物外放）表示施工工期以123日計算，均應展延工期等語。國工局抗辯：伊於83年4月16日函雖稱施工工期以123日計算，惟已表示不展延原合約工期，榮工處因分別就第1、2整治案之施工路段遲延動工4個月及8個月，且第1整治案於80年7月即因開挖而坍滑，均屬榮工處簽訂趕工合約前所得預見，不得再展延工期等語。
⑵第1整治案（即81K+425~82K+100右側邊坡坍滑整治）部分：
1.證人杜吉豐證稱：邊坡坍滑不影響主線道並不實在，系爭工程是山坡地開挖成道路，邊坡不挖則道路如何出來，真正的道路完工須邊坡完成，邊坡完成後，施作道路旁之排水溝，再來則為鋪碎石子，鋪完再鋪上柏油，劃線，到完成所有設備。（依工程平面圖，邊坡與主線道是同時進行，並非先完成邊坡後再完成主線道？）是平行進行，但是指前邊進行邊坡工程，另後邊之已完成邊坡工程路段則進行道路施工工程等語（見本院170號卷㈠220頁反面、221頁），堪認邊坡未開挖確實無法施作排水及道路工程，是邊坡坍滑自屬不可抗拒之事由致工程延期。惟第1整治案所整治之81K+425~900邊坡坍滑係發生於00年0月間，此觀榮工處80年10月6日備忘錄自承其係於80年8月4日接獲工程司口頭通知暫停施工，嗣國工局二工處於80年10月11日同意辦理整治方案（見第1次鑑定報告附件7、鑑定資料144頁），至於榮工處與國工局簽訂趕工合約之81年6月27日仍有約7個半月期間，足證第1整治案確係發生於榮工處簽訂趕工合約前之事由，榮工處於簽訂趕工合約時仍同意81年12月31日完成趕工工程，自難認發生於簽訂趕工合約前之第1整治案係簽約後因不可歸責於榮工處事由所致之遲延，榮工處主張應展延工期，尚屬無據。
2.又第1次鑑定報告雖認：依榮工處80年10月6日備忘錄自承「80年8月4日接獲工程司口頭通知暫停施工」。至80年10月11日國工局二工處表示「有關81K+425~900邊坡整治方案設計乙案本處同意辦理」，依此分析該項整治方案已延滯68日。再以最低整治施工期間至少為20日估算，對趕工工期合理之延遲時間至少為88日（見鑑定報告4頁），惟該鑑定報告未斟酌第1整治案係發生於榮工處簽訂趕工合約之前之事由，其所為鑑定意見尚不足為有利榮工處之認定。本件復經本院再囑託臺灣省土木技師工會鑑定，其95年11月6日之鑑定報告（下稱第2次鑑定報告）亦認：第1整治案發生於趕工合約簽訂前，不屬未預知狀態，不符因不可抗拒災害而可展延工期之要件（見第2次鑑定報告8頁），與本院認定相同，自堪憑信，故第1整治案不得展延工期。
⑶第2整治案（即81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治）部分：
1.榮工處主張：此不可抗力事件應予展延工期，包含額外增加之停工期間120日、額外增加之施工期間256日，計376日（見本院44號卷㈨65頁）。國工局則抗辯：本路段於80年7月即因開挖而坍滑，並非第1次鑑定報告所稱之81年1月，又榮工處提出之整治方案須123日，包括①準備工作12日、②加勁土牆55日、③盲溝15日、④土木管道9日、⑤路基處理及修面工程（可與④同時進行，未計算天數）、⑥AC路面28日、⑦標鈕標線4日，即自81年11月26日起至82年3月28日止（有榮工處邊坡加勁整治案圖表，見本院170號卷㈠250頁），而⑥AC路面於82年1月7日已開始施作，有照片3幀可憑（見本院170號卷㈠251頁、255頁上方），故加計AC路面28日及標鈕標線4日，該整治案於82年2月8日即可完成，第1次鑑定報告認為合理遲延日數為120日，並不合理等語。
2.查本路段中81K+980處於80年6月27日發生坍滑，並危及道路及鄰屋，嗣緊急打設鋼板樁以維鄉道及鄰屋之安全。又81K+880~82K+050右側坡本即屬於古老坍滑區，於81年7月間再因鄰側82K+050~82K+100右側坡面進行路幅開挖，發現81K+980處土牆上方產生裂隙，呈不穩定。
依據亞新公司81年10月1日函所示：81K+880~82K+050右側坡，由現場地表地質調查資料，顯示此區原為古老坍滑區。80年7月時曾因開挖而導致坍滑，經現場會勘後已提整治方案，且已施工完成，81年7月發現多道裂隙之原因可能係下列三點：①鄰側82K+050~82K+100之右側坡面開挖，減少側束力。②原先土牆施工時，土牆上方路權線外擬採換土區域之有機質爛泥當時因受用地之限制而無法清除乾淨。③原路權外之地面上裂縫因當時用地受限無法填補致已埋設之兩條盲溝無法有效將地下水疏導出來。以上②、③因素，於6、7月雨季來臨，地下水位升高之際，加速路權內坡面上裂隙之產生（該函文見鑑定資料235頁），是81年7月間（即簽訂趕工合約之後）81K+980處土牆上方產生裂隙之原因為不可歸責於榮工處之事由，洵堪認定。嗣亞新公司於81年8月17日向新竹工務所提出81K+880~82K+050右側坡坍滑整治設計建議方案，復於同年10月1日向新竹工務所再提出整治建議方案變更設計說明，有榮工處提出之照片及整治方案相關往來公文，暨亞新公司81年8月17日、81年10月1日函文可憑（見鑑定資料213至226頁、235頁、236頁），經國工局二工處於81年10月28日備忘錄指示「有關本路81K+880~82K+050右側邊坡坍滑整治設計乙案，業奉工程處核復同意辦理，請督促承商即刻按設計方案施工」，並由亞新公司於81年10月31日檢送國工局之前揭備忘錄，促請榮工處儘速施工（見鑑定資料240頁、241頁），故81K+980處於81年7月產生裂隙所生之整治案，既係發生於00年0月00日榮工處簽訂趕工合約之後，是自81年7月1日起至81年10月31日止，共計4個月（123日）之往返公文檢討及核准整治計劃時間（即額外停工時間），應認屬於不可歸責於榮工處之事由自應扣除。惟榮工處僅主張額外增加之停工期間120日應扣除，是此部分僅扣除120日（自81年7月1日起計至81年10月28日止，為120日，而非123日）。
3.又查第1次鑑定報告亦認：本次地層滑動發生於00年0月底，至81年10月28日國工局二工處備忘錄指示：「有關本路81K+880~82K+050右側邊坡坍滑整治設計乙案，業奉工程處核複同意辦理，請督促承商即刻按設計方案施工」（見該鑑定報告附件8），依此研判已延滯工期120日。縱使不計整治施工期間，本件對於趕工工期合理延遲時間至少為120日（見該鑑定報告4頁）。第1次鑑定報告補充說明及第1次鑑定之鑑定人 林平昇 認：第1次鑑定報告誤將81年6月繕打為81年1月，不影響鑑定結果。
又災害發生後，榮工處未將人機全部調離，並就災害周邊不受影響且可施工部分，配合趕工繼續保持零星、斷續施作，乃正常合理情事，國工局卻以榮工處已開始施作為由，認不應展延，顯有誤解（見本院170號卷㈡38至39頁、本院44號卷㈠165頁），復經本院囑託臺灣省土木技師公會於95年11月6日、96年6月22日分別作成第2次、第3次鑑定報告（下稱第2、3次鑑定報告），亦均同此認定（見第2次鑑定報告8頁、第3次鑑定報告7頁），故縱使不計算整治所需之施工期間，榮工處主張展延額外增加之停工工期120日，洵屬有據。
4.本件整治工期依榮工處所提出之整治方案須123日（見本院170號卷㈠250頁），而實際施工情形則是AC路面於82年1月7日已開始施作（照片3幀見本院170號卷㈠251頁、255頁上方），故加計AC路面28日及標鈕標線4日，該整治案於82年2月8日即可完成，則自81年10月29日起至82年2月8日止，計103日，是實際整治工期為103日，此段期間亦得展延。
5.綜上，榮工處得展延之工期為額外增加之停工期間120日及實際施工期間103日，計223日（120＋103＝223）（退而言之，縱使依第1、2、3次鑑定報告，亦得展延120日工期，併予敘明）。
⑷榮工處就第1整治案有無遲延動工4個月？就第2整治案有
無遲延動工8個月？如榮工處確有遲延動工事實，則與其逾期完成趕工合約間有無因果關係？
1.國工局又抗辯：依榮工處提出之施工網圖，第1整治案之路段自由樑最遲應於80年4月2日動工，惟榮工處至80年8月3日始施作，又榮工處於80年6月7日之備忘錄自承發現土質鬆軟、地下水位高等情（見本院44號卷㈦66頁），若榮工處依原本施工進度於79年9月17日開挖，即可發現該路段土質鬆軟、地下水位高，榮工處就第2整治案之路段亦遲延動工8個月，趕工工程之遲延實因榮工處就第1、2整治案路段遲延動工所致，係可歸責於榮工處之事由，不應展延工期等語。
2.查亞新公司80年6月監工月報表之進度檢討已表明工程進度稍有落後，最主要原因乃在國工局取得用地受阻致無法全面動工，其中要徑工程即雲南路82K+262跨越橋原定最晚開工日為79年3月21日，而實際用地全部取得日為79年9月17日，惟該跨越橋可部分先動工（開挖跨越基礎）等語（見本院44號卷㈧6頁），足證本路段工程因國工局之遲延取得用地，已遲誤180日。次查，依亞新公司82年9月22日MPO-4321號函之補充說明及趕工網圖（被證3，證物外放紙袋，最高法院編號證物4）所示，原趕工合約之工作項目（不含趕工增加項目即邊坡坍滑整治、盲溝、土地管道、修面、路面AC舖設及標紐等）之起始日除82K+100~82K+330之90T地錨之起始日為79年10月17日外，其餘工作項目之動工日幾乎均係79年9月17日（見本院44號卷㈦95、97頁）。而國工局遲至79年9月17日始取得全部用地，系爭工程施作路段自81K+425至86K+515.222，主線全長5,090公尺，含新竹第三系統交流道一處，高差起伏極大之丘陵區深挖達33公尺，高填亦達29公尺（見本院44號卷㈥197、229頁），卻要求榮工處於國工局取得用地當日即須就所有路段均同時動工，否則即屬可歸責於榮工處，其客觀上實無可能，尚難認榮工處未能就長達5公里餘之施工路段同時全面施工，係可歸責於榮工處之事由所致。且若榮工處確實遲延長達4月或8月之久，亞新公司發函催告榮工處時，反多次表示工程進度遲延僅百分之一或百分之二（見原審卷288頁以下），亦與常理不符。是榮工處雖有未依國工局要求全面於79年9月17日在所有路段均開始動工，仍不能認因其遲延開工之原因係可歸責於榮工處之事由所致（主要遲延原因仍為國工局未能按時取得用地所致）。
3.第3次鑑定之鑑定人 蔡元鴻 於本院前審審理時證稱：一般發生坍滑時間與開挖速度有關，如有經驗可馬上發現地下水位高，正常情形下亦不致開挖後1、2個月始發現坍滑，依照榮工處所提施工網圖書面判斷第1整治案（即81K+425~82K+100）路段遲延動工10個月，第2整治案（即82K+100~82K+344）路段依榮工處之施工網圖大約遲延動工4個月（見本院44號卷㈧131頁）等語，惟其亦同時證稱：依照榮工處之趕（施）工網圖（證物外放紙袋），趕工工程全部路段幾乎都是79年9月17日動工，除了上面有一部分工程不是該日動工外，網圖下方含A、B、C、D以下之工程均預定於79年9月17日開始動工（見本院44號卷㈧131頁反面）。又第3次鑑定報告補充說明亦認趕工工程為國家重大交通建設且為能提前通車，方簽訂趕工合約，故按常理判斷國工局既已委任專業工程顧問公司辦理該工程管理及監造業務，應無放任榮工處遲延動工近9個月之理。故欲證明榮工處確有遲延動工情事，國工局應提出更明確有力之證據（如期間曾函文告知榮工處該工區已遲延動工等文件），否則無法僅依亞新公司之說明，即片面判斷榮工處有遲延動工情事等語（見本院44號卷㈧17頁），亦同本院前開認定，是榮工處就第1、2整治案路段之動工日雖晚於原擬定施工網圖預定動工日79年9月17日，然並無證據證明係屬於可歸責於榮工處之事由所致。國工局抗辯榮工處就第1、2整治案路段遲延動工4個月、8個月，具可歸責之事由云云，尚無足採。
⑸綜上，上開整治案雖有遲延動工之事由，然最主要原因係
因為國工局遲延取得用地所致，尚難認係可歸責於榮工處之事由所致。
㈣榮工處就第1至第4變更設計案得否主張展延工期？如得展延
工期，得展延若干日？⑴榮工處主張：第1至第4變更設計案即①81K+490~82K+378
填方段增設魚骨狀地下排水設備、②83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20只、③82K+262跨越橋下右側排水溝變更、④原合約工程單一重大變更設計案（CCO-9,00-000-00即4車道變更為6車道）係屬要徑工程，自應核給工期等語。國工局則抗辯：第1至第4變更設計案均無伊核准展延工期之公文，自不得展延工期等語。
⑵查如國工局於簽訂趕工合約後變更設計，顯非榮工處於簽
約時所得預見，則因此種變更設計將致榮工處工期延長，自應核給榮工處合理工期，尚不得因國工局未核准展延工期，遽認均不得展延工期，故本院應審究者，係第1至第4變更設計案是否係榮工處簽訂趕工合約時所得預見，或係簽訂趕工合約後非不可歸責於榮工處之事由所生之變更設計，以定是否得作為展延工期之事由。
⑶第1變更設計案即81K+490~82K+378填方段增設魚骨狀地下排水設備：
1.榮工處主張：第1變更設計案係發生於00年0月00日至81年12月11日趕工合約簽訂後，且二工處、亞新公司均同意展延44日，應得展延。第2次鑑定報告認發生在80年8月4日與事實不符，應發生於00年0月00日至81年12月11日（見鑑定資料271至278頁）等語。國工局則抗辯：第1變更設計案發生時間甚早，為榮工處簽訂趕工合約時所得預見，且係獨立事件，與路基通車無關，不得展延工期等語。
2.依榮工處提出之鑑定資料所示，榮工處自認變更設計未定案前，伊即配合指示先趕工，定案日期則逾趕工合約通車日（見鑑定資料274頁），次查國工局於簽訂趕工合約前之81年3月25日即函覆亞新公司，副本通知榮工處，關於此部分變更設計案同意備查，並請辦理CCO（變更合約），此觀榮工處該函文之記載即明（見鑑定資料275頁），故榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前確已預見有此變更設計案，榮工處於簽訂趕工合約時仍同意趕工工程之完工期限為81年12月31日，其顯已得考量關於此路段增設魚骨狀排水設施之變更設計案，自不得再以此變更設計案主張應延展趕工合約之工期。
3.又榮工處主張第1變更設計案係發生於00年0月00日至81年12月11日，為趕工合約簽訂後云云（見本院44號卷㈧134頁），與國工局81年3月25日函覆亞新公司之前揭公文所示已有不符，自難憑信，復經本院前審提示國工局前揭函文予第3次鑑定之鑑定人蔡元鴻，其亦稱第1變更設計案係發生於簽訂趕工合約前之事由（見本院44號卷㈧134頁反面），又臺灣省土木技師公會復於98年5月5日補充說明稱：依榮工處所提工期展延網圖顯示上開盲溝（即增設魚骨狀排水設施）為要徑，排訂於82K+262橋基保護工程之後，然倘該橋基保護工程施作之同時，盲溝工程亦可同時施作，則其要徑工期縮減為8天，浮時增為36天，甚或可提前至82K+100~82K+340邊坡整治工程（223天）末期同時施作（即已完成邊坡整治路段），則其要徑條件即不復存在；另上開盲溝增設之決定時程，亦影響該工程是否為要徑條件之一，倘其追加增設之通知已於趕工期限之末期，則為要徑工程等語（見本院44號卷㈧192頁），足證第1變更設計案如係於趕工工期之末期始決定變更設計者，因將影響後續工程之施作，始屬要徑工程，如其決定時程甚早，因尚可安排與其他工程之施作順序，則非屬要徑，而國工局既早於81年3月25日即就第1變更設計案准予備查，並請榮工處及亞新公司辦理合約變更，已如前述（見鑑定資料275頁），足證第1變更設計案即增設魚骨狀排水設施確係榮工處簽訂趕工合約時所得預見，且非屬要徑工程，自不得以此變更設計案主張延展工期，第2次鑑定報告亦認定增設魚骨狀排水設施發生時間甚早，為趕工合約簽訂前榮工處即可了解之狀況，不屬於未預知狀態，不符合可展延工期之要件等語（見該鑑定報告9、10頁），與本院之認定相同，自堪憑信。
⑷第2變更設計案即83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+24
5跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20只：
1.榮工處主張：第2變更設計案係於81年7月始發生，應予展延工期。國工局則抗辯：伊並未核准展延工期，且係發生於趕工合約簽訂前，不得展延工期等語。
2.查第1次鑑定報告未做判斷（該鑑定報告之附件九有列此項變更設計，但鑑定報告5頁之結論未述及、本院44號卷㈥240頁），第2次鑑定報告未予鑑定，第3次鑑定報告則以無國工局核准得展延工期之函文，即認不得展延工期，未就是否應展延工期作鑑定。
3.依原證11卷（外放證物原證11卷，最高法院證物編號7）中之證41（見該證物卷95頁），及國工局於原審所提被證13（即外放證物被證1卷238、254頁，最高法院證物編號6）所示，關於83K+238~83K+251右側坡變更設計案，係因81年6月在83K+245跨越橋A2橋台下（坡面已開挖完成，預力岩錨尚未施打），岩質邊坡發現第一階坡面有2、3條裂隙發生，亞新公司已於同年6月23、24日口頭告知榮工處應採取穩定邊坡措施，應屬榮工處81年6月27日簽訂趕工合約前已知悉之事項，況該部分既僅須採取邊坡加強穩固措施，與主線工程得併行作業（見被證13即外放證物被證1卷第238頁），顯非屬於要徑工程，即無證據證明屬於要徑工程，故榮工處主張應展延工期，尚屬無據。又鑑定人蔡元鴻於本院前審證述時亦同本院之認定，認亞新公司於81年6月在83K+245跨越橋下發現2、3條裂隙，同年月23、34日並採取穩定邊坡措施，則榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約時，確得預見該路段將有變更設計之必要（見本院44號卷㈧133頁反面），亦與本院之認定相同，故榮工處主張以第2變更設計案展延工期，亦屬無據。
⑸第3變更設計案即82K+262跨越橋下右側排水溝變更：
1.榮工處主張：國工局原擬就第3變更設計案核給284日工期，且此係發生於00年0月00日至82年2月28日，該部分自非可歸責於伊之事由所致，應予展延工期等語。國工局則抗辯：第3變更設計案發生在趕工合約簽訂之前，榮工處簽約時已得考量，不得再主張展延工期等語。
2.經查，82K+262跨越橋右側A2橋台路權外山坡於81年1月20日發現2處明顯節理，經地質判定有延伸且經過該橋跨度中央之虞，目前除加設傾斜加強監測外，已研究利用該處邊坡原設計之預力地錨保護橋台後坡面不致滑動等情，有亞新公司81年5月監工月報表在卷可憑（見本院44號卷㈦82頁），且第3變更設計案即82K+262跨越橋變更設計亦係因該2處明顯節理始辦理變更設計（見原審卷329頁），榮工處提出合約變更案統計表亦自認亞新公司於81年2月8日以MPO-1544號函通知82K+262跨越橋橋台產生裂隙，為安全設計，邊坡需整治；亞新公司於81年3月12日MPO-1904號函請國工局核備右側邊坡預力地錨配置圖、於81年5月23日MPO-2258號函提出右邊坡地錨格樑變更設計書（見原審卷148頁），足證第3變更設計案係榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前已知之事項，榮工處於簽訂趕工合約時，仍同意趕工合約之完工期限為81年12月31日，自不得再以第3變更設計案而主張展延趕工合約之工期。
3.又第1次鑑定報告認第3變更設計案非在要徑上，應無影響工期（見該鑑定報告第5頁），其理由雖與本院認定不同，惟結論則無二致。另第2、3次鑑定報告則認發生時間係80年8月4日前後，非屬未預知狀態不得展延工期（見第2次鑑定報告第9頁、第3次鑑定報告第9頁），其認定發生時間固與本院不同，惟該2份鑑定報告均認第3變更設計案係發生於榮工處簽訂趕工合約之前，不得主張展延工期，則與本院相同，此部分應堪憑信。
⑹第4變更設計案即原合約工程單一重大變更設計案（CCO-9,00-000-00即4車道變更為6車道）：
1.榮工處主張：第4變更設計案係因國工局發現原設計之4車道不敷使用，為此作大幅度之變更設計，將主線道拓寬以增加車道，及新竹系統交流道不夠完整，原設計為4個匝環道，變更為8個匝環道，並將主線延長，單此變更設計案即增加金額12億7,500萬元，已超過原合約金額11億6,600萬元，自應展延工期等語。國工局則抗辯：此部分未經伊同意展延工期，且係發生於趕工合約簽訂前，不得予以展延等語。
2.查榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前，於80年1月20日提出之趕工計畫內即敘明「二、工期計算：⒉修訂合約完工日期：因實際用地授予時間為79年9月17日，按基本計劃修正影響要徑之工期為122天，即按正常情況下施工，將延至82年6月30日方可完工。⒊趕工工期：
將以81年底通車為目標，不影響通車部份仍以82年6月30日完工。⒋縮短工期：以81年底通車部分將縮短182日曆天」、「三、計劃內容⒉修訂之基本計劃及需延長之工期：修訂之基本計劃即按原計劃影響要徑之項目，按正常情況下施工，並考慮4車道變更為6車道及系統交流道變更設計，並重新編排完工日期將延至82年6月30日，需展延122日」（見本院44號卷㈥186、187頁），足證榮工處於兩造於81年6月27日簽訂趕工合約前，早於80年1月20日提趕工計劃時，即已知悉4車道變更為6車道及系統交流道變更設計，仍於簽訂趕工合約時，同意趕工合約之工期至81年12月31日，自不得再以4車道變更為6車道係屬不可抗力為由，主張展延工期。
3.第1、2次鑑定報告未就此部分鑑定，第3次鑑定報告則認：因此變更案不在趕工工程合約內，據此研判應無可合理展延之天數（見第3次鑑定報告9頁），亦同本院之認定，故榮工處自不得以第4變更設計案主張展延工期。
⑺綜上，榮工處主張因第1至第4變更設計案展延工期，均屬無據。
㈤榮工處逾期完成趕工合約之工作，是否因榮工處未提供足夠
之人力機具所致？其因此遲延日數為若干日？⑴榮工處主張：國工局係以亞新公司統計之報表為據，然亞
新公司所統計之報表有誤，不足為據，況趕工合約之工期計算基準應與原合約相同，即以每月18.5日工作天計算，而非以日曆天計算，又伊係因不可抗力事由而得展延工期，縱增加人力機具仍無法縮短已受影響之工期，即令伊未增加人力機具亦與遲延完工無關，縱有人力機具不足亦應由兩造各分擔一半責任等語。國工局則抗辯：趕工合約之工期計算與原合約不同，應以日曆天而非工作天計算，趕工工程遲延完工係因榮工處未提供足夠之人力機具所致，自應由榮工處負責，不得令伊負擔一半責任等語。
⑵查國工局主張榮工處之人力及機具不足，係以亞新公司所
統計之報表為據，即國工局於85年5月18日函請亞新公司就其存查榮工處於施工日報表統計榮工處施工期間之人力機具使用情形，此有其提出亞新公司85年7月1日亞新96專高字第0791號函及榮工處施工機具計劃需求及實際使用量對照表、人力計劃需求及實際使用量對照表、北二高關新段第九、十標施工機具計劃需求及實際使用比較表、北二高關新段第九、十標人力計劃需求及實際使用比較表可憑（見原審卷239至246、490至496頁）。榮工處否認上開統計表之正確性，辯稱上開統計表嚴重漏載機具、人工數量等（詳細漏載數量見原審卷269至273頁、316頁、317頁、322頁、323頁），參佐亞新公司84年7月19日亞新（專高）字第840860號函表示：「監工日報係施工當日就承商參與施工之大型機具等加以登載，至於小型機具係配合大型機具作業，因種類甚多，故未全部登錄」等語（見原審卷124頁反面），由亞新公司之前揭函文，顯示亞新公司之監工日報僅就工地現場施工之大型機具登載，並非對於施工現場全部機具之數量做紀錄，自難認上開紀錄是完整且符合真實，即難以上開統計表即認定榮工處實際作業之人力及機具數量不足，更難推論機具人力不足為趕工工程遲延完工之原因。
⑶國工局主張發出備忘錄達76件，於34個月期間平均每月發
出2.24件備忘錄促請廠商改善施工進度云云，並提出亞新公司及國工局之函文為據（見本院卷㈠29頁至107頁），惟查亞新公司就工程名稱「竹東柯子湖至寶山新竹系統交流道段路工工程」所發之函文，有敘述工程進度落後比例者為：①80年3月14日MPO-212，謂工程進度落後3.4％、②80年8月4日MPO-687，謂工程進度至7月底落後1.01％、③80年8月18日MPO-749，謂工程進度至8月上旬落後0.98％、④80年9月4日MPO-828及80年9月17日MPO-899，均謂工程進度至8月下旬落後1.0％、⑤80年10月7日MPO-951，謂工程進度至9月底落後1.48％、⑥80年10月22日MPO-1023，謂工程進度至10月上旬落後1.34％、⑦80年11月28日MPO-1199，謂工程進度至10月底落後1.25％（函文見原審卷288至292頁、295頁、本院卷㈠32頁、45至47頁、49頁、51頁、56頁），其餘之函文均僅提及進度有所落後，但未明確敘明落後之比例。又上開函文工程名稱指竹東柯子湖至寶山新竹系統交流道工程，惟本件趕工合約係竹東柯子湖至寶山段（樁號81K+425至86K+515.222），並不包含新竹系統交流道工程，是以上開函文欲認定趕工工程有進度落後之情形，證據尚有不足。退而言之，縱認趕工工程有進度落後之情形，惟據上開函文所載提及落後比例者，最嚴重之落後進度為3.4％，換算趕工合約為730日，亦僅落後約25日施工進度（730×3.4％＝24.82），而亞新公司於統計上開落後進度，發函督促榮工處加人力機具施工時，並未計入榮工處得展延工期之日數，苟計入前揭因整治計劃不可歸責於榮工處之事由得展延之223日後，即無所謂工程進度落後之問題，亦無庸討論榮工處所提供之人力機具數量是否符合當初簽訂趕工合約時之規劃。
⑷又第1次鑑定結果，亦認1.雙方於趕工計劃時，即對趕工
有特定程度之計劃與安排，對非可預見之災害及其整治計劃研擬核備及施工之所需額外增加延滯之工期，自非增加足夠人力機具趕工所得彌補。即榮工處就原商議趕工計劃之預定工作範圍與內容有增加機具人力趕工之義務。如已逾越原施工計劃，不可預見之災害或額外增加之工作項目，除非雙方再行協議，榮工處無義務，縱使榮工處願意配合，亦會受限於施工場地之空間，無法展開超能量之趕工。2.本案依據兩造提示之資料，尚難斷定榮工處有人力機具設備不足之情事；因災害而致停工，自不得歸責於榮工處有人力機具可能不足之情形。3.依前述災害整治延滯工期合理之工期遲延為120日，而榮工處於約定趕工完成期限81年12月31日後85日竣工，依此研判榮工處並無因人力機具設備不足而導致完工遲延之情事等語（見該鑑定報告書5頁、6頁），即認定榮工處並無因人力機具不足而導致工期遲延之情事，此項鑑定之結論與本院之前揭認定相同。
⑸再則第2次鑑定結果，雖認榮工處人力機具設備不足，導
致遲延通車之日數應為40日曆天（見該鑑定報告11頁），及第3次鑑定報告補充說明，因機具設備不足之遲延日數，不能將之完全歸責於榮工處（因施工方式變更、工序變更，兩造公文往返時程延誤），茲因無法將此負攤比例完全量化，故依「一般工程慣例」負擔一半認定責任等語（見該鑑定報告8頁）。惟本院檢視該第2次鑑定報告所據以認定人力機具遲延工期40日之附件七，其中80年7、8、9、10月統計之機具不足遲延日數分別為15.7日、18.9日、
10.2日、9.9日（見該鑑定報告53頁），此與亞新公司前揭80年8月4日MPO-687備忘錄，謂工程進度至80年7月底落後1.01％，即落後7.373日（730×1.01％＝7.373）、80年9月4日MPO-828備忘錄及80年9月17日MPO-899備忘錄，均謂工程進度至80年8月下旬落後1.0％，即落後7.3日（730×1.0％＝7.3）、80年10月7日MPO-951備忘錄，謂工程進度至80年9月底落後1.48％，即落後10.804日（730×
1.48％＝10.804）、80年11月28日MPO-1199備忘錄，謂工程進度至80年10月底落後1.25％，即落後9.9日（730×1.25％＝9.9），均不符合。本院認第2次鑑定報告之附件七統計表之數據與監造單位亞新公司上開備忘錄之記載並不符合，而有瑕疵，從而其據此統計因人力機具不足導致工期遲延40日之鑑定結果及第3次鑑定報告為國工局及榮工處各負一半責任之補充說明云云，均洵非可取。
⑹綜上，亞新公司之監工日報僅就工地現場施工之大型機具
登載，非就全部機具之數量做紀錄，已難認上開紀錄完整且符合真實。退而言之，縱採認亞新公司統計之數據，其備忘錄敘及工程進度落後比例，最嚴重者僅落後約25日施工進度，而亞新公司於發函督促榮工處增加人力機具施工時，並未計入得展延工期之223日，苟計入前揭展延日數後，榮工處並無遲延完工之問題【223日＞（85日＋25日）】。是國工局主張榮工處因人力機具不足，導致遲延完工云云，殊非可取。
㈥榮工處得否主張因立委選舉日、天候異常及政府砂石車政策
改變而展延工期？⑴趕工合約中之國定假日（81年12月19日立委選舉日）是否
得展延趕工合約之工期1日？
1.榮工處又主張：依據勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，政府規定81年12月19日因立法委員選舉放假1日，當日應延長工期1日，且此項延長工期事由非一般規範8.4（6）所規範對象，二工處81年12月11日國工二工00-00000號函（見本院44號卷㈥37頁）亦稱依合約規定辦理等語。國工局則抗辯：依監工日報顯示榮工處於81年12月19日當日仍進行工程（見原審卷63至66頁），趕工工程係以金錢換取時間，榮工處不得申請展延趕工工程之工期。
2.查榮工處固要求81年12月19日因立法委員選舉放假1日應展延工期，並提出二工處81年12月11日國工二工00-00000號函為證（見本院44號卷㈥37頁）。惟查，二工處81年12月11日前揭函文僅答稱：「貴處函稱81年12月19日（星期六）為第2屆立法委員選舉投票日，為便利員工前往投票，請准予免計工期乙案，本處當依合約有關規定辦理」，足證國工局並未同意該日不計入工期，僅同意依趕工合約之約定辦理。次查，榮工處於80年1月20日提出之趕工計劃已表明其趕工方式於主線部分以增加機具、人力及各項設備，分日夜兩班輪換施工，並採用壓實能量高之震壓機；開放級配瀝青混凝土，以增加乙套舖築設備及人員之趕工方式；密級配瀝青混凝土亦以增加人員、日夜輪班、照明等設備方式趕工（見本院卷㈥第92、93頁），足證趕工合約之目的係以日夜趕工及加班之方式以達成特定日期通車之目的，是81年12月19日雖因立法委員選舉放假1日，亦不得作為扣除工期之事由。矧榮工處於81年12月19日確有開工之事實，當日榮工處派遣施作之人員有工地主任1人、內業工程師24人、工地工程師21人、測量工程師13人、工安管理員1人、技術工14日、鋼筋工23人、混凝土工23人、木工41人、機具作業手33人、司機41人、普通工57人、領班14人，共計306人，亦有國工局所提該日監工日報表足憑（見原審卷66頁），足證榮工處當日確實正常施工，並未因立委選舉而停工，自不得再主張該日應展延工期，故榮工處主張該日因立委選舉不能施工而主張展延工期1日，應屬無據。
⑵政府砂石政策變更是否得展延趕工合約之工期？或應由榮
工處自行吸收？是否應依國工局所頒砂石料等供需失衡展延工期研擬處理方案（下稱處理方案，見本院44號卷㈥38頁）展延趕工合約之工期？
1.榮工處再主張：政府於81年間起嚴格取締砂石車超載，依國工局頒訂之處理方案應得展延工期，僅國工局82年9月工程業務會報認以不超過82日為上限（見原審卷106頁），亞新公司於82年2月20日MPO-03411號函（見原審卷97、102頁）建議展延工期30日，國工局亦因砂石風波核給北二高其他標工程（木柵至新店段、中和至土城段）工期82日（見本院170號卷㈡13頁以下），伊自得依原合約一般規範8.4（6）e第6款「發生延滯非承包商所能控制者」，申請展延工期82日。國工局則抗辯：伊與榮工處於81年3月21日議價時，已表示載運砂石應使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛（見本院170號卷㈠337頁），又政府係於81年3月取締砂石車超載，趕工合約於81年6月27日簽訂，榮工處對取締砂石車政策應相當瞭解。
2.查國工局固因處理政府於81年間取締砂石車超載問題，頒訂處理方案（見鑑定資料第324至326頁），國工局並就北二高中和至土城路段工程因砂石風波展延工期82日，有榮工處提出工期展延申請書總表、工期展延審核意見表、工期展延詳細說明書、財團法人中華顧問工程司82年3月17日備忘錄在卷可憑（見本院170號卷㈡14至24頁）。
3.惟國工局頒訂之處理方案係通案原則性之指示，非須一體適用，依行政院公共建設督導會報簽報「取締砂石車超載對重大工程之影響評估報告」結論與建議亦認：營建業者所承建之工程，受到工期延誤及成本增加之影響，因情況不一，程度不同，各工程主管機關應排除天候及人為哄抬因素，詳細評估營造廠商提出之資料及可信之證明，以個案方式公平評估（見鑑定資料第317、318頁），尚非所有工程均須適用處理方案所訂之補償原則展延工期。又觀諸處理方案所載，國工局展延工期之補償期間係自81年3月間起至8月間止，考量原則則須於81年3月1日以前已發包施工或已發包尚未施工者（見鑑定資料326頁），足證因政府取締砂石車超載對工期有影響之時間係81年3月起至同年8月止，且如係81年3月1日以後始發包之工程，因承包商已知悉政府取締砂石車之政策，自得就其承攬成本加以考量，即不得再依處理方案補償。而榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約，其於簽訂趕工合約時自已知悉政府取締砂石車超載之政策，況榮工處與國工局於81年3月21日議價時，國工局即已表明載運砂石應使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛，榮工處代表仍據以出價，亦有國工局所提議價紀錄1件足憑（見本院170號卷㈠337頁），故榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約時，既已知悉政府取締砂石車之政策，仍同意趕工合約之完工期限為81年12月31日，自不得再翻異主張應予展延工期。
4.又第1次鑑定報告雖認：81年間交通部取締砂石車超載問題，確實帶給臺灣營建業相當程度之砂石風暴，為此行政院公共工程委員會亦函示各單位得視個案，酌情適予追加工期，並無通案之處理方法，仍得視國工局對相關其他廠商處理展延工期之原則，比照辦理之（見該鑑定報告5頁），惟查第1次鑑定報告未考量榮工處簽訂趕工合約之時間為81年6月27日，其發包時間不符處理方案規定應予補償之規定，且榮工處簽約時已知政府取締砂石車之政策，暨兩造81年3月21日議價時國工局曾表明載運砂石應使用合法制式車輛搬運等情，故其鑑定結論尚不足以為有利榮工處之認定。另第2、3次鑑定報告則均認趕工合約既明訂為「趕工」，即於原合約之外，另提供工程款予榮工處，應由榮工處完全獨立承擔此風險，否則即失去趕工目的，榮工處可以加派運輸車輛因應，不得展延工期（見第2次鑑定報告10頁、第3次鑑定報告10頁），理由雖與本院認定未盡相同，惟結論則同本院之認定。是榮工處不得主張展延工期。
⑶榮工處得否主張81年1月至5月天候異常，而展延趕工合約
之工期？
1.榮工處主張：81年1月至5月新竹地區天候異常，於下雨後1日工地仍無法施工，原合約一般規範8.4（6）e（7）約定：合約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時，得展延工期之規定，趕工合約如以日曆天計算工期，自應給予展延等語。國工局則抗辯：依趕工合約之基本精神，除非天雨狀況已足影響工程進度，否則仍應配合趕工，且77年至82年趕工工程施工路段1月至5月降水天數並無特殊變化等語。
2.查榮工處提出每月降水天數表（見原審卷86至96頁），與國工局提出之降水天數表相同（見被證9，證物外放），自77年至82年該路段1月至5月降雨天數分別為77年為84日、78年為63日、79年為75日、80年為52日、81年為77日、82年為64日，排除雨量最多及最少之年度77年及80年後再加以比較，其中81年1月至5月之降雨天屬確較78年、79年、82年稍多，惟僅較雨量較少之年度即78年、82年多14日、13日，以1月至5月平均而言，每月下雨天數約多2至3日，顯未達到異常之程度。況榮工處既係於81年6月27日與國工局簽訂趕工合約，其簽訂趕工合約時，自已知悉同年1月至5月之天候狀況，其仍同意趕工工程之完工期限為81年12月31日，自不得於事後再主張天候異常要求展延工期。
3.第1、2、3次鑑定報告亦均認定雙方商議趕工計劃，應將天候可能異常之風險考慮於趕工計劃內，且趕工合約係於原合約外額外提供工程款予榮工處，自應由榮工處於天候容許之可工作日加以趕工，否則即失去趕工目的，且榮工處簽訂趕工合約前即已知悉天候狀況，不得再展延工期等語（見第1次鑑定報告5頁、第2次鑑定報告10頁、第3次鑑定報告10頁），均與本院之認定相同，故榮工處不得再以天候異常主張展延工期。
㈦綜上，榮工處得主張展延工期為第2整治案即81K+880~82K+
100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治，額外增加之停工期間120日及整治施工103日，計223日。趕工工程原定81年12月31日完工，延至82年3月26日完工，逾期85日，加計展延之223日後，榮工處並無遲延完工之事由。
㈧國工局得否請求榮工處及榮工公司連帶返還其因假執行所為
之給付？得請求返還金額為若干？⑴國工局主張：榮工處前持第一審判決對其實施假執行，其
於87年7月6日給付92,972,005元及自83年6月1日起至87年6月15日止之法定遲延利息18,785,439元，計111,757,444元，而請求榮工處應返還其因假執行所為之給付等語，為榮工處所否認，認依趕工合約及判決受領前揭款項，無庸返還等語。
⑵查榮工處得主張第2整治案即81K+880~82K+100右側邊坡坍
滑以加勁擋土牆整治，展延額外增加之停工期間120日及整治施工103日（計223日），而趕工工程原定81年12月31日完工，榮工處於82年3月26日完工，雖逾期85日，然其逾期仍在可展延之223日內（退步言，依第1、2、3次鑑定報告至少仍得展延120日），是榮工處完成本件趕工工程，即不得謂有遲延之情事。國工局不得援引趕工合約特訂條款內之罰則約定，扣款工程報酬85％。故原審判決認定趕工工程款之結算金額為109,378,830元，榮工處並無可責之遲延完工事由，國工局不得扣款85％，而判命國工局應給付工程款92,972,005元及自83年6月1日起至清償日止之法定遲延利息，及榮工處受領上開給付，均核屬有據。
國工局依民事訴訟法第395條第2項之規定請求榮工處返還上開給付，及供擔保為假執行之聲請，均於法無據。
五、綜上所述，榮工處依承攬契約之法律關係，請求國工局給付趕工工程款92,972,005元及自83年6月1日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為國工局敗訴之判決，並諭知供擔保得假執行之宣告，並無不合。國工局上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另榮工處持原審判決聲請假執行，而受領上開給付，亦無不合，國工局依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求榮工處返還其因假執行所受領之給付，為無理由，應予駁回。此部分假執行之聲請亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述；另本院認定榮工處無可歸責之事由，致遲延完工情事，故趕工合約之罰款約定是否過高，即無論述之必要，均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及請求返還因假執行所為給付部分之聲明均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年9月27日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年9月27日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。