裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第163號民事判決
裁判日期：民國100年09月27日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第163號上訴人即追加原告 吳寶田 訴訟代理人 鍾永盛 律師
黃當庭 律師 蔡世祺 律師 童子斌 律師被上訴人 星創 科技股份有限公司
樓之5追加被告SymtronTechnology（Cayman）Inc.
（即星創科技開曼股份有限公司）
SevenMileBeach,P.O.Box30691SMB,GeorgeTown,GarandCayman,CaymanIslands兼上二人共同法定代理人 葉爾良 上三人共同訴訟代理人 王悅蓉 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年5月26日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第50號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，又為部分訴之撤回（包含減縮聲明），本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人星創科技股份有限公司（下稱星創科技公司）之法定代理人原為 許妙華 （見原審卷第1宗第220頁），已於民國95年10月16日變更登記為葉爾良，並經被上訴人葉爾良具狀聲明承受訴訟，有星創科技公司變更登記表可稽（見本院上字卷第2宗第177、256頁），核與民事訴訟法第170條規定，並無不合，應予准許。
二、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239號、96年度台抗字第650號裁判要旨參照）。查上訴人吳寶田於95年8月7日在更審前之本院追加SymtronTechnology（Cayman）Inc.（即星創科技開曼股份有限公司，下稱星創開曼公司）為被告，並基此為訴之追加（見本院上字卷第1宗第25頁以下），因更審前之本院已准許其追加，揆諸首揭說明，葉爾良、星創科技公司（以下合稱被上訴人）、星創開曼公司（與被上訴人合稱被上訴人等）對於該准許追加被告之本院更審前裁判，並無聲明不服之餘地，縱令本院更審前裁判經最高法院部分廢棄發回，仍應認其等不得於本院更審程序再事爭執，本院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判。而被上訴人等曾於97年12月26日當庭陳明不再就上訴人追加星創開曼公司為被告部分為程序上之爭執（見本院更㈠字卷第1宗第129頁反面），嗣再予爭執，要無可採。
三、星創開曼公司於西元2000年6月15日依法設立登記於開曼群島迄今，公司年費已繳清等情，有代辦星創開曼公司相關登記事項之PortcullisTrustNet（HongKong）Limited（下稱香港PT公司）出具星創開曼公司設立登記等證明函及其附件，並由香港公證人N.E.F.Bodnar-Horvath核閱後，送請我國駐香港中華旅行社驗證而取得94年4月20日簽發之（94）
NO.2057文書驗證、我國駐聖克里斯多福及尼維斯大使館電報等件可稽（見原審卷第3宗第132至136頁，本院更㈠字卷第5宗第111、112、260至262頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第3宗第178至180頁，本院更㈠字卷第5宗第148頁反面，第6宗第35頁），上訴人亦自認依上開大使館電報應解釋「星創開曼公司依開曼公司法設立登記」等語（見本院更㈠字卷第7宗第162頁正面），應堪信實。則上訴人再事爭執，辯稱星創開曼公司未依開曼群島公司法合法設立，上開大使館電報記載「AccountName：Yu-TIENCHOU」等字，顯然葉爾良非星創開曼公司之負責人云云（見本院更㈠字卷第7宗第149、150頁），非惟為被上訴人等所否認，且與上開既認事證不符，況依上訴人提出為證之星創開曼公司股東會通知、股東會議事錄，亦分別記載葉爾良為該股東會之召集人、主席或星創開曼公司負責人（見原審卷第1宗第201、208、210頁），且上開大使館電報所載「AccountName：Yu-TIENCHOU」等字，係指該電報內容係根據「Yu-TIENCHOU」（中文為 周雨田 ，乃該館三等秘書）之敘述報導（見本院更㈠字卷第5宗第260頁），顯與星創開曼公司之法定代理人為孰無涉，並經上訴人自承其將該項周雨田之記載誤看為星創開曼公司負責人等語（見本院更㈠字卷第7宗第129頁正面），足徵上訴人前揭所辯，不足以採。而星創開曼公司係未經認許之外國法人，亦有經濟部98年2月13日經商字第09802016690號函足憑（見本院更㈠字卷第2宗第80頁），本件固具有涉外因素，惟關於星創開曼公司之國際管轄權部分，上訴人及星創開曼公司之負責人葉爾良均係我國人，並實際居住於國內，且上訴人與星創開曼公司所爭執之91年4月1日投資合作協議書（下稱第2份協議書），其簽約地在我國，亦為被上訴人等所是認（見本院更㈠字卷第2宗第203頁反面），而星創開曼公司指定代收認股款之星創科技公司更係我國法人，可見所有契約相關之因素均與我國法域具有真實牽連關係，則類推我國民事訴訟法第20條前段及第248條前段規定，應認我國法院對於本件有關星創開曼公司部分有管轄權。至於兩造所不爭執之我國駐聖克里斯多福及尼維斯大使館電報所記載星創開曼公司「Jurisdiction：CaymanIslands」（見本院更㈠字卷第5宗第261頁，第6宗第35頁），應指開曼群島有權管轄星創開曼公司，而非指星創開曼公司之所有案件悉由開曼群島管轄。是被上訴人等所稱我國法院對於星創開曼公司並無管轄權云云，殊無足取。
四、上訴人主張其與星創開曼公司簽訂之第2份協議書並未約定每股價格之成立要件，且星創開曼公司係未經我國認許之外國法人，竟在我國境內為募集、發行新股等投資行為，違反我國公司法第371條、第19條、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之強制規定而無效，並以其受星創開曼公司負責人葉爾良之詐欺而主張撤銷前揭締約之意思表示，爰請求星創開曼公司返還不當得利或負侵權行為損害賠償責任等語。而第2份協議書是否牴觸我國強制規定而無效部分，涉及我國公共秩序，自應依我國法而定。又第2份協議書之契約效力部分，係屬法律行為發生債之關係，因上訴人與星創開曼公司於締約時，並未約定或明示應適用之法律，雖星創開曼公司與上訴人之國籍各異，惟星創開曼公司之負責人葉爾良則為我國人，且其等簽約地在台灣，為星創開曼公司所是認（見本院更㈠字卷第2宗第203頁反面），上訴人亦依星創開曼公司指示將股款匯入星創科技公司在台之銀行帳戶，依修正後涉外民事法律適用法第20條第2、3項規定，應適用關係最切之法，並以負擔給付股款債務之上訴人行為時之住所地法即我國法為關係最切之法律。至於上訴人主張受詐而依不當得利、侵權行為規定請求給付部分，依修正後涉外民事法律適用法第24條、第25條規定，應適用不當得利之利益受領地法、侵權行為地法即我國法，並無疑義。準此，本件關於星創開曼公司部分應適用之準據法，仍為我國法。被上訴人等所稱此部分應適用開曼群島法律，亦無可取。
五、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
本件上訴人於先位聲明中請求被上訴人等應連帶給付其新台幣（下同）58,263,983元本息，備位聲明請求葉爾良、星創科技公司就上開給付應負不真正連帶責任，係以上訴人代 張忠權 清償對銀行之借款4,137,315元、代星創科技公司償還銀行貸款426,668元，及於91年2月4日交付葉爾良1紙付款人玉山商業銀行、帳號為000-000000號、支票號碼AE0000000號、發票日91年2月7日、面額500萬元之支票（下稱系爭500萬元支票），加上91年2月25日匯款共5,870萬元至星創科技公司，扣除星創科技公司匯交之1,000萬元而得出，惟本件經最高法院97年度台上字第2093號判決星創科技公司依民法第179條規定請求上訴人返還9,573,332元本息勝訴確定部分，係以星創科技公司多匯1,000萬元予上訴人作為保證金，扣除上訴人代償之426,668元而得出，故上開426,668元業經抵銷完畢，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，兩造均應受拘束，上訴人不得再行主張。另上訴人於97年1月23日在更審前本院具狀表明關於先位及備位聲明中之58,263,983元，係其未扣除代張忠權清償銀行貸款之4,137,315元，其已陳明不再主張，自應減除等語（見本院重上卷第5宗第213頁），應有撤回上開代償請求4,137,315元之意。上訴人乃於100年7月5日當庭陳明先位及備位聲明中關於58,263,983元部分，應扣除426,668元、4,137,315元，此部分聲明減縮為5,370萬元等語（見本院更㈠字卷第6宗第192頁正面），依前揭說明，自無庸經被上訴人等之同意，即得為之。上訴人嗣並具狀確認已撤回上開426,668元、4,137,315元部分之請求（見本院更㈠字卷第7宗第38頁反面），依民事訴訟法第463條準用第262條第1、2、4項規定，視為被上訴人等同意其撤回。又上訴人於更審前本院所提97年1月17日更正聲明狀，已就備位聲明中請求星創開曼公司應給付其3,850萬元之利息部分，更正自「95年9月6日」起算法定利息（見本院重上字卷第5宗第171頁），惟於本院更審中，復就上開利息改為自反訴起訴狀繕本送達翌日起算（較95年9月6日為早），嗣上訴人亦於100年7月5日當庭就上開利息部分，改回自95年9月6日起算法定利息（見本院更㈠字卷第6宗第192頁正面），自不生擴張聲明之情形，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人為麗源建設股份有限公司（下稱麗源公司）股東，並以地主身分與麗源公司合建出售「麗寶科技總部」房屋二戶及車位二十個，總價金新台幣（下同）1億5,125萬元予星創科技公司，折讓裝潢費1,755萬元後，價金為1億3,370萬元。星創科技公司依約於91年3月6日、91年9月25日依序匯款5,870萬元、8,500萬元予上訴人，其中多匯1,000萬元，乃因星創科技公司向慶豐銀行貸款1,000萬元清償期申請展延，該銀行要求增加有還款能力者為連帶保證人，經上訴人同意為連帶保證人，並簽付面額1,000萬元本票予銀行，而具有風險，要求星創科技公司於房地抵押貸款核撥時多匯1,000萬元作為擔保，星創科技公司乃多匯1,000萬元予上訴人作為保證金，嗣該貸款已清償完畢，上訴人僅代償426,668元，其簽付本票之保證責任業經解消，即無法律上原因持該剩餘9,573,332元之保證金，已構成不當得利。
又上訴人於91年2月4日與葉爾良簽訂投資合作協議書（下稱第1份協議書），以1億6,000萬元之價款，向葉爾良購買占星創開曼公司總股數10%，計3,326,198股，葉爾良於翌日報請該公司董事會同意，將上訴人持股列於股東名冊上，成為該公司之股東，上訴人並行使股東之權利，出席該公司之股東會，而上訴人僅交付系爭500萬元支票予葉爾良，及匯款共5,870萬元至葉爾良指定之星創科技公司銀行帳戶，合計僅給付股款6,370萬元，尚欠9,630萬元未付，屢經催討無效。爰依民法第179條規定，請求上訴人應給付星創科技公司9,573,332元及其法定利息（此部分星創科技公司已勝訴確定），並依第1份協議書約定，請求上訴人應給付葉爾良9,630萬元及其法定利息等語。被上訴人並就上訴人在原審所提反訴部分，與星創開曼公司就上訴人在更審前本院所提追加之訴部分，辯以：上訴人與葉爾良所訂第1份協議書合法成立有效，並未經解除、撤銷或作廢，且上訴人就第1份協議書已給付部分股款6,370萬元予葉爾良，葉爾良亦轉讓星創開曼公司股份3,326,198股予上訴人，而第1份協議書與第2份協議書之立約人、買賣標的之性質、股數及價格均有不同，無從以第2份協議書取代第1份協議書，況上訴人認為第2份協議書所定股價過高，遂以91年4月8日出具予星創開曼公司之申請股份認購書（下稱系爭認股書）取代之，作廢第2份協議書，嗣星創開曼公司董事會就系爭認股書，僅同意上訴人認購新股10,663,802股，上訴人並繳納股款3,850萬元予代收人星創科技公司，嗣上訴人於91年5月9日與葉爾良簽訂股份轉讓書（下稱系爭股份轉讓書），受讓葉爾良之星創開曼公司股份185,593股，上訴人合計持有14,175,593股。又第1份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書均未違反公司法、證券交易法或「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」等相關規定，並非無效，亦未經解除，況葉爾良、星創開曼公司已履行前揭契約所定轉讓股份予上訴人之義務，上訴人復行使星創開曼公司股東權，自無權利瑕疵、債務不履行、詐欺或侵權之情事，上訴人請求解除契約回復原狀、返還不當利、給付侵權行為或債務不履行損害賠償云云，均無理由等語。
二、上訴人則以：第1份協議書之內容不明確，伊並無意向葉爾良購買星創開曼公司股權，應屬未合法成立。而葉爾良詐稱星創科技公司為星創開曼公司轉投資公司，欲投資星創科技公司，僅能以投資星創開曼公司控股方式進行，伊乃於91年4月1日與葉爾良代表之星創開曼公司簽訂第2份協議書，向星創開曼公司認購增資後30%計14,175,593股，縱認第1份協議書有效，亦經雙方合意解除已不存在，即使未經合意解除，伊亦得主張受詐欺而撤銷。且該買賣之標的，係星創開曼公司未經認許之外國公司在我國境內發行之股份，亦屬自始無效，葉爾良應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，伊得主張解除契約，葉爾良依第1份協議書請求伊給付股款，即屬無據等語為辯。並於原審主張：第1、2份協議書均未成立，縱令成立，第1份協議書已因第2份協議書之成立而解除，即使未經解除，惟星創開曼公司為未經認許之外國公司，竟在我國境內透過葉爾良向伊募集、發行新股，有違證券交易法第22條第1項、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條第1項、公司法第371條第2項、第377條準用第19條、民法總則施行法第15條規定而無效，或其股權有瑕疵，依民法第353條規定，伊逕予解除，或葉爾良有故意或過失不法侵害伊權利之行為，因葉爾良為星創科技公司、星創開曼公司之負責人，依民法第28條規定，被上訴人等應負連帶賠償責任。又 伊嗣 發現星創科技公司並非星創開曼公司轉投資公司，又葉爾良所稱已獲康柏電腦公司簽約成為星創科技公司發明軟體之代理商，及獲得警政署所屬機關之合約云云，均屬虛偽，且伊向星創科技公司查閱歷次股東會議紀錄及增資股款之帳冊，竟遭拒絕，始知受騙，伊乃於93年3月30日致函星創開曼公司為撤銷第2份協議書之意思表示。
是伊按第1份協議書支付星創科技公司之6,370萬元，扣除星創科技公司匯還1,000萬元，就其餘5,370萬元，及伊按第2份協議書支付星創開曼公司（星創科技公司代收）之3,850萬元，爰依民法第113條、第179條、第184條、第28條、第197條、第259條、第353條、民法總則施行法第15條規定、公司法第23條、第377條準用第19條，並依民法第478條規定，於原審提起反訴，並於更審前本院追加星創開曼公司為被告，經撤回部分請求（含減縮聲明），先位部分求為判命被上訴人等應連帶給付伊5,370萬元，葉爾良與星創開曼公司應連帶給付伊3,850萬元；備位部分則求為判命葉爾良應給付伊5,370萬元，星創科技公司就葉爾良上開給付應負不真正連帶責任，葉爾良應給付伊3,850萬元，星創開曼公司就葉爾良上開給付應負不真正連帶給付責任，並均加付法定遲延利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付星創科技公司9,573,332元、葉爾良9,630萬元，及均自93年2月14日起算之法定利息，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴（見本院重上字卷第1宗第14、15頁），嗣追加星創開曼公司為被告，經追加、減縮、更正後之上訴聲明為（見本院重上字卷第5宗第169、171頁）：㈠原判決關於⒈命上訴人給付被上訴人部分，⒉駁回上訴人後開第三項之訴部分，並假執行之聲請（除確定部分外）均廢棄（更審前本院判決記載「原判決廢棄」）。㈡上廢棄⒈部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢⒈先位部分：
⑴被上訴人應連帶給付上訴人58,263,983元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⑵葉爾良與星創開曼公司應連帶給付上訴人3,850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⒉備位部分：⑴葉爾良應給付上訴人58,263,983元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⑵星創科技公司應給付上訴人58,263,983元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⑶葉爾良應給付上訴人3,850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⑷星創開曼公司應給付上訴人3,850萬元，及自95年9月6日起算之法定利息。⑸前揭⑴⑵項、⑶⑷項，其間有不真正連帶給付關係（上訴人於原審反訴請求星創科技公司給付之金額，業於更審前本院將原請求之96,763,983元本息減為58,263,983元本息，則原審關於駁回上訴人反訴請求星創科技公司給付之3,850萬元本息部分已告確定）。而更審前本院以95年度重上字第351號判決駁回上訴人之上訴、追加之訴及假執行之聲請。上訴人對之全部提起上訴。經最高法院以97年度台上字第2093號判決，除更審前本院判命上訴人應給付星創科技公司9,573,332元本息外，其餘反訴之上訴及追加之訴部分均廢棄發回。是本件經最高法院發回後，已確定部分為：上訴人應給付星創科技公司9,573,332元本息。
上訴人在本院更審時，其上訴聲明經多次追加（含擴張聲明）、更正、撤回部分之訴（含減縮聲明）後為（見本院更㈠字卷第7宗第128頁）：
㈠原判決關於⒈命上訴人給付葉爾良9,630萬元本息部分，
⒉駁回上訴人後開第㈢項之訴，及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡上廢棄⒈部分，駁回葉爾良在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢⒈先位部分：
⑴葉爾良、星創科技公司應連帶給付上訴人5,370萬元，
及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵葉爾良應給付上訴人3,850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位部分：
⑴葉爾良、星創科技公司各應給付上訴人5,370萬元，及自
反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵前項給付，任一人為給付時，他人於其給付範圍內免為給付。
⑶葉爾良應給付上訴人3,850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣星創開曼公司各就前項先位部分⑴葉爾良、星創科技公司
連帶給付5,370萬元本息部分，⑵葉爾良給付3,850萬元本息部分，應連帶給付。
㈤星創開曼公司應給付上訴人3,850萬元，及自95年9月6日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。此項給付與備位部分關於葉爾良給付3,850萬元本息，於任一人為給付時，他人於其給付範圍內免為給付。
㈥上訴人就前三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
（原審關於駁回上訴人反訴請求被上訴人連帶給付或不真正連帶給付426,668元、4,137,315元，合計4,563,983元，並加付法定利息部分，已告確定）。
被上訴人等則答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人以地主身分與麗源公司合建並於91年2月4日共同出
售「麗寶科技總部」房屋2戶及車位20個、總價金為1億5,125萬元予星創科技公司，其中土地價金為9,359萬元，房屋價金為5,766萬元，麗源公司復折讓裝潢費1,755萬元，故總價金更正為1億3,370萬元（見原審卷第1宗第12至
41、155至181頁，土地買賣契約書、房屋買賣契約書、契稅繳款書、土地增值稅繳款書、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、裝潢協議書）。91年8月16日星創科技公司與貸款之慶豐銀行訂立增補契約，展延其1,000萬元貸款，增加上訴人擔任連帶保證人，並開立1,000萬元本票作為保證（見原審卷第3宗第307頁；增補契約）。嗣星創科技公司及其他連帶保證人、上訴人已於92年2月間共同清償慶豐銀行之貸款，其中426,668元係由上訴人匯款至星創科技公司之慶豐銀行帳戶以代償（見原審卷第1宗第43、199頁；星創科技公司清償明細、匯款回條）。
㈡上訴人、麗源公司於91年2月4日與葉爾良、星創科技公司
簽訂第1份協議書，於第1條約定：「乙方（即吳寶田）同意以1億6,000萬元之價款，向丙方（即星創開曼公司）股東購買佔丙方總股數10%之股份，共計332萬6,198股」，第1份協議書由訴外人張忠權為見證人（見原審卷第1宗第
44、45、76、77、182、183頁，本院重上字卷第1宗第33、34頁，更㈠字卷第2宗第41、42頁；第1份協議書）。而上訴人於91年2月4日當日即交付系爭500萬元支票予葉爾良（見原審卷第1宗第80、198頁；系爭500萬元支票），葉爾良並於91年2月5日出具內載收到上訴人購買星創開曼公司股份股款即系爭500萬元支票等字之收據予上訴人（見原審卷第1宗第51頁；收據）。
㈢上訴人與星創開曼公司另於91年4月1日簽訂第2份協議書
，由上訴人以1億6,000萬元認購星創開曼公司30%之股份，股款指定由星創科技公司代收（見原審卷第1宗第78、184頁，本院重上字卷第1宗第35頁，更㈠字卷第2宗第45頁；第2份協議書）。上訴人於91年4月1日即匯款200萬元至星創科技公司之銀行帳戶，惟上訴人仍覺股價過高，經與葉爾良協商後，乃將上開匯款200萬元改為葉爾良之借款（見原審卷第1宗第81、200頁，本院更㈠字卷第2宗第46頁，第4宗第89頁；匯款回條、借據），且將每股單價降為5元，上訴人即於91年4月8日以系爭認股書向星創開曼公司申請認購增資股1,399萬股（嗣星創開曼公司董事會僅准其認購10,663,802股），上訴人並聲明確認其已閱讀過星創開曼公司之章程且同意遵守（見原審卷第2宗第33頁，本院重上字卷第1宗第36頁，更㈠字卷第4宗第77、78頁；系爭認股書及中譯本）。
㈣葉爾良與上訴人於91年5月9日又簽訂系爭股份轉讓書，記
載：「本人，葉爾良（稱為轉讓人），經過合理的衡量，同意轉讓星創科技（開曼）股份有限公司18萬5,593股記名股票予吳寶田（為受讓人）」（見原審卷第2宗第45頁，本院重上字卷第1宗第64頁；系爭股份轉讓書）。
㈤上訴人匯款至星創科技公司之銀行帳戶情形如下（見原審
卷第1宗第41、187至196、200頁，本院更㈠字卷第2宗第47至55頁，第4宗第89頁；存摺明細、匯款回條）：⒈91年2月25日匯2,000萬元、1,870萬元、2,000萬元，合計
5,870萬元，至第一商業銀行帳戶。葉爾良於91年2月26日出具內載收到上訴人購買星創開曼公司股份股款5,870萬元等字之收據予上訴人（見原審卷第1宗第52頁，本院更㈠字卷第2宗第44頁；收據）。
⒉91年4月1日匯200萬元至慶豐銀行帳戶。葉爾良並於91年4
月1日出具內載收到上訴人借款200萬元等字之收據予上訴人（見原審卷第1宗第81、200頁，本院更㈠字卷第2宗第46頁，第4宗第89頁；收據），嗣上訴人於91年7月5日轉帳單摘要記載「原星創葉爾良91年4月1日借款200萬轉為投資款」（見本院重上字卷第5宗第39頁正面，更㈠字卷第4宗第90頁；97年1月11日筆錄、請款單、轉帳單）。
⒊91年4月8日匯300萬元至慶豐銀行帳戶。
⒋91年4月10日匯200萬元至慶豐銀行帳戶。
⒌91年4月23日匯300萬元至慶豐銀行帳戶。
⒍91年5月3日匯1,000萬元至慶豐銀行帳戶。
⒎91年5月7日匯400萬元至慶豐銀行帳戶。
⒏91年5月31日匯150萬元至慶豐銀行帳戶。
⒐91年6月14日匯700萬元至慶豐銀行帳戶。
⒑91年8月8日匯200萬元至第一銀行帳戶。
⒒91年9月9日匯400萬元至慶豐銀行帳戶。
其中⒉至⒒合計匯款金額3,850萬元。
㈥星創開曼公司自91年4月起，分別開立收據10份，其上均
記載：「茲收到吳寶田先生認購SymtronTechnology（Cayman）Inc.股份之股款，計新台幣□萬元整（數額如下列收據所載），無誤。立收據人：SymtronTechnology（Cayman）Inc，負責人：葉爾良」。立收據日期及金額分別為4月1日之200萬元、4月8日之300萬元、4月10日之200萬元、4月23日之300萬元、5月3日之1,000萬元、5月7日之400萬元、5月31日之150萬元、6月14日之700萬元、8月8日之200萬元、及9月9日之400萬元，合計3,850萬元（見原審卷第2宗第35頁至第44頁，本院更㈠字卷第4宗第80至88頁；收據）。
五、本訴部分：葉爾良依第1份協議書，請求上訴人給付其股款餘額9,630萬元本息（關於星創科技公司請求上訴人給付其9,573,332元本息部分，已告確定）：
㈠第1份協議書首揭即明載立約人為「葉爾良（以下簡稱甲
方）吳寶田（以下簡稱乙方，即上訴人）茲因乙方投資甲方為負責人之SymtronTechnology（Cayman）Inc（以下簡稱丙方，即星創開曼公司）之合作協議，甲乙雙方同意訂定下列各條款。」（見原審卷第1宗第76頁），可知上訴人與葉爾良為第1份協議書之立約當事人，雖第1份協議書第1條僅記載：「乙方同意以新台幣壹億陸仟萬元之價款，向丙方股東購買佔丙方總股數百分之十之股份，共計叁佰叁拾貳萬陸仟壹佰玖拾捌股。」等字，似未言明所謂「丙方股東」，惟依第1份協議書第2、3條約定記載：「甲方同意在上述交易的同時，並以其為負責人之星創科技股份有限公司（以下簡稱丁方），購置乙方及以乙方為負責人之麗源建設股份有限公司（以下簡稱戊方）之合建房屋，坐落於內湖工業區之廠辦大樓，其房地買賣交易於簽立本投資合作協議書之同時，簽立房地買賣合約書。乙方應依下列付款方式，交付股份購買價款：⒈於本合約簽訂日時，交付支票抬頭為葉爾良，金額新台幣伍佰萬元之即期（簽約日當日）票據。⒉剩餘價款，乙方及戊方同意俟上述丁方房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由丁方逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之。……」（見原審卷第1宗第44、76頁），參以第1份協議書末頁亦載明立協議書人為「甲方葉爾良、乙方吳寶田、丁方星創科技股份有限公司、戊方麗源建設股份有限公司、見證人張忠權」（見原審卷第1宗第45、77頁），再佐以上訴人已於91年2月4日簽約當日交付系爭500萬元支票予葉爾良（見原審卷第1宗第80頁），葉爾良亦於91年2月5日開立收據，內載：「茲收到吳寶田先生購買SymtronTechnology（Cayman）Inc.（即星創開曼公司）股份之股款，支票壹張，合計票面金額新台幣五百萬元整，無誤。立據人：葉爾良」等字（見原審卷第1宗第51頁），且經證人張忠權證稱系爭500萬元支票即為投資款（見原審卷第2宗第188頁），上訴人又於91年2月25日分3次共匯款5,870萬元至星創科技公司之銀行帳戶，並經葉爾良出具內載收到上訴人購買星創開曼公司股份股款5,870萬元等字之收據予上訴人，有存摺明細、收據、匯款回條等件可稽（見原審卷第1宗第41、52、187頁），復經上訴人自認葉爾良係自居第1份協議書之丙方股東等語（見本院更㈠字卷第3宗第26頁），足證第1份協議書之買賣標的為星創開曼公司股份3,326,190股，給付價金之買受人為吳寶田，交付股份及收取價金之出賣人為葉爾良，吳寶田當天已交付系爭500萬元支票予葉爾良，作為部分股款，又於91年2月25日共匯款5,870萬元予葉爾良之股款代收人星創科技公司，是以前揭第1條約定所謂「丙方股東」應指葉爾良，而非星創開曼公司或星創科技公司，星創開曼公司並非第1份協議書之立約人。上訴人所辯第1份協議書所載「丙方股東」與葉爾良非屬同一主體，系爭500萬元支票乃葉爾良向其借貸云云，不足以採。至於前揭立協議書人除上訴人、葉爾良外，尚有麗源公司、星創科技公司，此乃因第1份協議書第2、3條約定涉及該二公司，故併列該二公司為立協議書人，附此說明。
㈡上訴人辯稱第1份協議書僅表示其有向星創開曼公司之股
東購買股份之意願，未就股份買賣之出賣人為約定，其與葉爾良就第1份協議書未有合意，第1份協議書尚未合法成立云云，非但與前揭既認事實不符，且查上訴人於91年2月25日共匯款5,870萬元至葉爾良所指定之代收人星創科技公司銀行帳戶，業經葉爾良出具內載收到上訴人購買星創開曼公司股份之股款5,870萬元等字之收據予上訴人（見原審卷第1宗第52頁），並非以星創開曼公司名義出具收據，在此之前，上訴人僅與葉爾良簽立第1份協議書，另與星創科技公司簽立房地買賣契約，尚無簽訂其他契約，而上訴人就第1份協議書有給付股款之義務，就房地買賣契約則有收取價金之權利，二者性質互異，應認上訴人前開匯款，祇係繳交股款予葉爾良之性質而已，別無他用。倘上訴人與葉爾良未合意成立第1份協議書，上訴人自無庸先交付系爭500萬元支票予葉爾良，再匯款共5,870萬元予葉爾良所指定之代收人星創科技公司，更無所謂上訴人嗣與葉爾良「合意廢棄」或解除第1份協議書之可言，蓋欲合意廢棄或解除第1份協議書，必以第1份協議書已成立有效為前提，是上訴人前揭所辯，顯相矛盾。參以上訴人與葉爾良就第1份協議書已明定買賣雙方當事人、買賣標的、價金等契約必要之點，其間意思表示一致，並無任何出賣人不明或內容不清致契約未成立之情形，亦非僅係上訴人表明投資意願之宣示性文件，應認第1份協議書已經上訴人與葉爾良意思表示合致而成立，是上訴人此部分之抗辯，要無足採。
㈢上訴人辯稱星創開曼公司係依開曼群島法律設立之外國法
人，並未經我國認許，依公司法第371條第2項，不得在我國境內營業，其以法定代理人葉爾良在我國境內公開向其要募股權買賣之行為，係屬無效，縱令第1份協議書係其向葉爾良購買星創開曼公司股份，而非如第2份協議書係直接向星創開曼公司認購該公司股份，亦因其契約標的之權利不存在，出賣人葉爾良應負權利瑕疵擔保責任，其得主張解除契約云云，惟查：
⒈依證券交易法第2條規定：「有價證券之募集、發行、買
賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」，第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」，91年2月6日修正後、92年6月12日修正前第7條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」，第8條第1項規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」，第22條並規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項之規定辦理。第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。」，第43條之6第1、2、5項則分別規定：「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制：銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。」、「前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人。」、「該公司應於股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起十五日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。
」，又依第22條第1項授權訂定、於90年9月28日修正之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第2條規定：
「外國發行人在中華民國境內募集與發行有價證券，應依本準則規定辦理。本準則所稱外國發行人，指依照外國法律組織登記之法人。」。可知，倘發起人於公司成立「後」或發行公司於發行「後」，對「特定人」為非公開招募有價證券之行為，即非屬證券交易法所稱之「募集」；倘「非屬依證券交易法公開發行股票之公司」依證券交易法第43條之6第1、2項規定，對特定人所為招募有價證券之行為，亦非屬證券交易法所稱之「私募」；倘發行人「未經募集」而交付有價證券之行為，仍非屬證券交易法所稱之「發行」。而「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」適用之範圍限於「依外國法律組織登記之法人」在我國境內「募集與發行」有價證券，故自然人非該處理準則規範之對象，且外國發行人在我國境所為「非屬募集與發行」有價證券之行為，亦不適用該處理準則，更無證券交易法第43條之6規定之適用。
⒉行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）98年6月2日金
管證發字第0980024424號函釋，略稱：按證券交易法第22條係規範在我國境內進行募集有價證券之行為者，應先向本會申報生效始得為之，爰依同條第4項所訂之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」亦規範外國發行人在我國境內募集發行案件，始適用之。次依證券交易法第4條規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」，同法第43條之6規範有價證券私募之主體為公開發行股票之公司。惟依「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第1款所規定之「外國發行人」，係指依照外國法律組織登記之法人，其尚無法適用前開證券交易法相關私募之規定，故外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募，無證券交易法第43條之6規定之適用。另依證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為」。依卷附資料（即第1份協議書，見本院更㈠字卷第2宗第217頁，本院98年5月8日院通民新97重上更㈠163字第0980005852號函詢問題㈡⒉），係星創開曼公司之法定代理人葉爾良洽特定人認購其持有該公司之股票，「似」屬該公司股東間股權轉讓行為，與前開證券交易法第7條第2項私募發行主體為公司有別等語（見本院更㈠字卷第2宗第296、297頁），亦為被上訴人所不爭執，雖上訴人抗辯金管會前揭函文將募集與私募主體混淆，且當時上訴人尚非星創開曼公司之股東，金管會竟誤認第1份協議書為股東間股權轉讓行為，對第1份協議書為片斷推測，自不可採云云（見本院更㈠字卷第3宗第7至9頁，第7宗第151頁），惟該函此部分僅稱第1份協議書「似」屬該公司股東間股權轉讓行為，並非絕對肯定之論述，其重點仍在說明募集與私募之發行主體僅有公司，葉爾良並非公司，殊無可能為募集、私募股份之行為，上訴人故意忽略該函全文意旨，片面截取該函部分說明為指摘，自屬非是。況上訴人嗣已對金管會為同一內容答覆之99年8月23日金管證發字第0990042530號函文（詳下列⒊所述）表示無意見（見本院更㈠字卷第5宗第92、94頁、147頁正面），應認上開函文內容為可採信。
⒊金管會99年8月23日金管證發字第0990042530號函釋，略稱：依財政部76年9月18日台財政㈡字第6805號函核示：
「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，係規定外國之股票及其他具有投資性質之有證券等，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，尚非限制外國之股票不得在我國境內買賣。所謂受「我國證券管理法令之規範」，例如：有關募集及發行事宜，應依證券交易法第22條規定向本會申報生效，另依證券交易法第20條第1項規定，不得為證券詐欺行為等。另我國投資人是否取得外國股票所表彰之權利，應依照外國發行人之公司章程及註冊地國相關規定辦理。而出賣人是否可能因標的物給付不能或應負權利瑕疵擔保責任，則須視雙方契約之約定內容而定。又買賣標的倘為「增資新股」，因「增資新股」應係指認購外國公司現金增資發行新股之股份，倘涉及在我國境內「募集或發行」之行為，自應受上開函令之規範。至證券交易法第7條所稱「募集」，係謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，故外國公司增資發行新股是否實質上即為募集發行，仍需視個案事實認定。另由證券交易法第43條之6規定私募之適用主體為「公開發行公司」，惟查外國公司非依我國公司法組織之股份有限公司，故外國發行人尚無證券交易法第43條之6規定之適用。再依證券交易法第4條規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」，同法第43條之6規範有價證券私募之主體為公開發行股票之公司。惟依「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第1款所規定，外國發行人係指依照外國法律組織登記之法人，其尚無法適用前開證券交易法相關私募之規定，故外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募，尚無證券交易法第43條之6規定之適用，自無於相關繳款完成後向本會申報之必要等語（見本院更㈠字卷第5宗第91至95頁），為兩造所不爭執（見本院更㈠字卷第5宗第147頁正面），自屬可信。
⒋金管會99年9月21日金管證發字第0990051305號函釋，略
稱：依證券交易法第4條規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」，又同法第43條之6規範有價證券私募之主體為公開發行股票之公司。惟依「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第1款所規定，外國發行人係指依照外國法律組織登記之法人，其尚無法適用前開證券交易法相關私募之規定，故外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募，尚無證券交易法第43條之6規定之適用。而證券交易法第43條之6係以公開發行公司為規範主體，而財政部證券管理委員會76年之函釋（即前揭財政部76年9月18日台財政㈡字第6805號函）有關外國之股票及公司債等有價證券，在我國境內募集及發行等，均應受我國證券交易法規範暨「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」適用於未依我國公司法組織之外國公司在我國境內為募集與發行有價證券，係基於證券交易法第22條之法律授權，將有價證券募集與發行等行為納入規範。是本會99年8月23日金管證發字第0990042530號函釋有關外國發行人尚無證券交易法第43條之6規定之適用，與前揭財政部證券管理委員會76年之函釋及「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，尚無不同之解釋等語（見本院更㈠字卷第5宗第127、131、132頁），為兩造所不爭執（見本院更㈠字卷第5宗第147頁正面），亦堪憑採。
⒌準此，本件葉爾良雖為未經認許之外國法人星創開曼公司
之股東兼法定代理人，惟其與上訴人合意成立第1份協議書，出售其所持有之星創開曼公司股份，核係私人間股份轉讓行為，並非外國發行人星創開曼公司在我國境內募集、私募、發行有價證券等行為，尚無證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」規定之適用，況法無限制星創開曼公司之股份不得在我國境內買賣，亦即是項股份買賣並無標的自始給付不能之情形，應認第1份協議書合法有效，要難以星創開曼公司係未經認許之外國法人，即逕認葉爾良不得轉讓其所持星創開曼公司股份予上訴人，或遽謂葉爾良所讓售之星創開曼公司股份為無效標的。是上訴人所辯星創開曼公司未經我國認許，不得在我國境內發行股份，其向葉爾良購買星創開曼公司股份，屬私募發行，因當時證券交易法未規範，自應統稱為募集，而有證券交易法第43條之6規定之適用，故星創開曼公司發行新股即屬無效，葉爾良以發行無效之股份為第1份協議書之買賣客體，即有契約標的不能、權利不存在之情形，自屬無效，葉爾良應負權利瑕疵擔保責任，其得解除契約云云，顯係誤解證券交易法關於私募、募集、發行之文義規定，並將出售自己所持星創開曼公司股份之葉爾良與外國法人星創開曼公司混為一談，亦係將葉爾良轉讓個人持股之行為曲解為星創開曼公司之募集、私募、發行有價證券等行為，更錯認證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」所規範之對象及於自然人葉爾良，均無可採。
⒍本件被上訴人等所稱上訴人與葉爾良簽訂第1份協議書後
，葉爾良已將上訴人所提供之護照影本連同其原股份憑證及第1份協議書，向星創開曼公司申請股份轉讓，經星創開曼公司於91年2月5日董事會決議同意，上訴人即於91年2月5日列名為星創開曼公司編號第92號股東，持有股數3,326,198股，而編號第1號股東葉爾良之持股數則由原本12,150,430股，減為8,824,232股，有上訴人護照影本、葉爾良原股份憑證、星創開曼公司董事會會議紀錄、股東名冊等件可稽（見原審卷第1宗第46至48，第3宗第22、178頁，第4宗第111頁）。揆之星創開曼公司於西元2000年6月依法設立在開曼群島，公司年費已繳清，迄仍存在，且股東資料如股東登記簿所載，其中確實有2001年12月17日發出、編號2001-NX-0000000股份憑證、持股數12,150,430股、股東戶號第1號之葉爾良，記載於2002年2月5日轉讓3,326,198股予上訴人（尚於2002年5月10日轉讓185,593股予上訴人），該部分股份憑證因轉讓而註銷，另有2002年6月30日發出、編號2002-NX-0000000股份憑證、持股數14,175,593股、股東戶號第92號之上訴人，記載於2002年2月5日由葉爾良轉讓3,326,198股予上訴人（上訴人尚於2002年4月9日認購新股〔newissue〕10,663,802股、於2002年5月10日受讓葉爾良之185,593股）等情，有香港PT公司出具星創開曼公司設立登記、股東資料登記簿等件證明函及其附件，並由香港公證人N.E.F.Bodnar-Horvath核閱後，送請我國駐香港中華旅行社驗證而取得94年4月20日簽發之（94）NO.2057、2058文書驗證、我國駐聖克里斯多福及尼維斯大使館電報等件足憑（見原審卷第3宗第132至140頁，本院更㈠字卷第3宗第193至235頁，第5宗第
111、112、260至262頁），均為兩造所不爭執（見原審卷第3宗第178至180頁，本院更㈠字卷第5宗第148頁反面，第6宗第35頁），應堪信實。雖上訴人爭執前揭星創開曼公司91年2月5日董事會會議紀錄、股東名冊之真正，惟此二份文件既與上訴人所不爭執之前開股東資料登記簿記載內容相符，自屬可信，上訴人空言否認其真正，殊無可取。參以上訴人已行使星創開曼公司股東權，出席股東會，星創開曼公司亦發出現金增資認股繳款通知書予上訴人等情，有上訴人所不爭執之星創開曼公司股東常會出席簽到卡、委託書、現金增資認股繳款通知書、股東會通知、議程、會議事錄等件可憑（見原審卷第1宗第46至50、87至
90、92至94、96、97、201、203至206、208至210、212、213頁），足證第1份協議書並無契約標的不存在之情形，自無權利瑕疵可言，否則上訴人無從行使星創開曼公司之股東權及認購新股之權。
㈣上訴人辯稱其簽訂第2份協議書，並同時與葉爾良合意解
除第1份協議書，第1份協議書已不存在云云，為葉爾良所否認，經查：
⒈第2份協議書之立約人為上訴人與星創開曼公司，買賣標
的為星創開曼公司普通股14,175,593股，顯與第1份協議書之立約人葉爾良與上訴人、買賣標的之葉爾良所持星創開曼公司股份3,326,198股有間，第2份協議書亦無隻字片語提及如何處理第1份協議書，殊難徒以二份協議書所載買賣股份之價金均為1億6,000萬元，即遽謂第2份協議書可取代第1份協議書，或第1份協議書因第2份協議書之簽訂而解除。倘二份協議書具有取代第1份協議書關係，衡之上訴人具有長期豐富商場經驗，且第1份協議書事涉達1億6,000萬元之鉅額價金，應會在第2份協議書中註明或另以其他書面表明合意解除第1份協議書，並就其於第1份協議書簽訂後，所交付之系爭500萬支票及匯款5,870萬元，約明處理方式，始合常情，乃上訴人俱未為之，所辯其於簽訂第2份協議書時，已解除第1份協議書云云，自乏所據。
⒉第1份協議書簽訂後，上訴人已交付系爭500萬支票及匯款
5,870萬元給付部分股款，尚有股款9,630萬元未付，葉爾良則已報請星創開曼公司董事會同意，於2002年2月5日將持股3,326,198股轉讓登記與上訴人， 嗣葉爾良 又依91年5月9日系爭股份轉讓書約定，於2002年5月10日將所持星創開曼公司股份185,593股轉讓登記與上訴人，是上訴人已先後自葉爾良處受讓星創開曼公司股份3,326,198股、185,593股，此觀上訴人所不爭執之星創開曼公司股東資料登記簿等件自明（見原審卷第3宗第139、140、178至180、
188、214頁，本院更㈠字卷第3宗第196、221頁），堪認葉爾良已履行第1份協議書、系爭股份轉讓書之給付義務完畢。而葉爾良原本持有星創開曼公司股份12,150,430股，雖於91年2月5日、91年5月10日依序轉讓3,326,198股、185,593股予上訴人，及轉讓1,760,085股予張忠權，惟另於91年4月8日自訴外人 葉爾政 處受讓1,974股，並認購新股3,326,198股，截至91年6月30日之持股為10,206,726股【12,150,430-3,326,198-26,198-185,593-1,760,085+1,974+3,324+3,326,198=10,206,726】，有上訴人所不爭執之星創開曼公司股東資料登記簿可稽（見原審卷第3宗第139、178至180、188、191、211頁，本院更㈠字卷第3宗第196、199、218頁，第5宗第120頁），亦堪採信。上訴人空言否認葉爾良未於91年4月8日向星創開曼公司認購新股3,326,198股云云，要無可採。至上訴人雖於91年4月8日出具系爭認股書予星創開曼公司欲認購1,399萬股（見原審卷第2宗第33頁），惟星創開曼公司董事會於91年4月9日僅同意上訴人認購10,663,802股，並按同意股數移轉登記予上訴人，且為上訴人所是認，故上訴人於91年4月9日係認購新股10,663,802股，而非1,399萬股，加上葉爾良所讓與之股份，合計持有星創開曼公司股份14,175,593股【10,663,802+3,326,198+185,593=14,175,593】，有上訴人所提股份憑證影本及所不爭執之前揭股東資料登記簿，暨與該股東資料登記簿內容相符之星創開曼公司董事會會議記錄足憑（見原審卷第1宗第79、185頁，第2宗第
34、120頁，第4宗第257至262頁）。上訴人所辯系爭認股書、星創開曼公司董事會會議記錄非實云云，亦無可取。
⒊上訴人辯稱倘第1份協議書未經合意解除，且其尚欠葉爾
良股款9,630萬元未付，依第1份協議書第3條第2款約定，星創科技公司有代收剩餘股款之權限，則星創科技公司於91年9月25日受領銀行核撥購屋貸款時，該股款債務即告消滅，葉爾良自不得再向其請求給付股款，乃葉爾良竟未予以扣除，仍將購屋尾款7,500萬元全數匯予其，顯與常理有違，可見其與星創開曼公司簽訂第2份協議書時，已與葉爾良合意解除第1份協議書云云。但查：
⑴第1份協議書第3條記載：「乙方（即上訴人）應依下列
付款方式，交付股份購買價款：……⒉剩餘價款，乙方及戊方（即麗源公司）同意俟上述丁方（即星創科技公司）房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由丁方逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之。……」等字（見原審卷第1宗第44、76頁），核屬上訴人付款方式之特別約定，且係上訴人委託星創科技公司自購屋貸款中扣除代收，並非葉爾良委託星創科技公司自購屋貸款中扣款代收；更何況付款方式為契約非必要之點，上訴人改以其他方法付款，並為葉爾良所同意者，尚非不可（最高法院77年度台上2479號、87年度台上字第820號裁判要旨參見）。則星創科技公司於91年9月25日受領銀行核撥購屋貸款時，難認上訴人對葉爾良之股款餘額債務當然發生消滅之效果，是葉爾良就上訴人未付之股款餘額，仍得請求給付。
⑵依星創科技公司於91年2月4日與上訴人、麗源公司分別
簽訂之土地買賣契約書、房屋（停車位）買賣契約書第
2、3、4條約定，可知土地、房屋買賣總價依序為9,359萬元、5736萬元，部分土地價款7,341萬元、房屋價款3,246萬元係星創科技公司分別以該土地、房屋為擔保，委託上訴人、麗源公司代辦銀行貸款以給付，星創科技公司同意於產權移轉完成時，即由上訴人、麗源公司直接領取全部貸款金額（購屋尾款僅剩7,500萬元），以抵付應繳款項，否則以違約處理（見原審卷第1宗第
12、13、19、25至27、155、156、162、168至170頁），並未配合第1份協議書第3條第2款而另行約定上訴人委由星創科技公司自購屋貸款代扣股款餘額，致星創科技公司倘依第1份協議書第3條第2款約定代扣股款餘額，即無法於產權移轉完成時付清購屋價款，將構成違約之不利情事。是星創科技公司於91年9月25日銀行核撥貸款1億元時（見原審卷第1宗第42頁），因無法同時代扣股款餘額9,630萬元及給付購屋尾款7,500萬元，為免違約，先將購屋尾款7,500萬元（連同保證金1,000萬元，合計8,500萬元）全數匯予上訴人（見本院重上字卷第3宗第91頁），而未代扣上訴人積欠葉爾良之股款餘額，尚合常情。衡之星創科技公司就上開購屋貸款未依第1份協議書第3條第2款約定代扣股款，即未經有受領權人受領清償，而上訴人收取星創科技公司匯入之購屋尾款，並無異議，又未用以償還對葉爾良之股款餘額債務，自不發生民法第309條第1項所定清償債務之效力。
是上訴人所辯銀行核撥貸款予星創科技公司時，依第1份協議書第3條第2款約定及民法第309條第1項規定，股款餘額已受領清償，其對葉爾良之債務即告消滅云云，不足以採。
⑶至葉爾良於上訴人與星創開曼公司另訂第2份協議書後
，是否依第1份協議書繼續請款，及葉爾良是否即依第1份協議書第3條第2款約定以簡便方式扣款，均係葉爾良就債權收取方式之選擇，與第1份協議書是否合意解除無關，亦不能以葉爾良延未請款，即遽謂第1份協議書業已解除。此外，上訴人並未舉證證明雙方解除第1份協議書之要件事實，其前揭所辯，自非可採。
㈤上訴人所舉證人張忠權（即第1份協議書之見證人）雖於
94年1月13日在原審結稱：「以吳寶田的名義投資，金額壹億六千萬元，股數我不記得，股份占百分之十，後來為百分之三十。股價後來調整為每股五元，他的股份仍占百分之三十，……簽約是在91年2月初，……簽約的時候，我看到的合約書，是百分之八金額壹億六千萬元，但是百分之八葉爾良當場改為百分之十，此份協議書後來有繼續進行，經過兩個月後，我跟葉爾良說公司的價值沒有這麼高，吳先生的股份不應該這麼少，九十一年四月份的時候，葉爾良跟他哥哥到我家談，說他已經想通了，要給吳先生百分之三十，說我也要把你提高到百分之十，我並沒有接受，但我向他說這樣做是對的。第一份協議書百分之十改為百分之三十替代。（問：百分之十提高為百分之三十是否另立協議書？）我並不清楚。……（問：吳寶田投資星創科技公司是否有憑證或任何文件？）有憑證。第一次簽約是投資協議書，第二次是口頭上講沒有看到文件，第三次也一樣沒有文件。（問：雙方除了壹億六千萬元外，吳寶田與星創科技公司、葉爾良是否還有其他金錢往來？）我不清楚。……一開始是壹億六千萬元，占百分之十，後來股份變為百分之三十，後來為七千零八十幾萬元，股份還是百分之三十。……（問：每股降為五元，是在何地、何時聽到何人如何協議？）九十一年九月份左右，在五股成泰路吳寶田辦公室講的，在場的有我、葉爾良、 葉爾堂 、許妙華、 李木鐸 、 吳泓渝 、吳寶田本人，當天因為在黑板上由葉爾良、葉爾堂說明員工認購價，重新計算，所以總投資金額由壹億陸仟萬元降為七千零八十幾萬元。」等語（見原審卷第2宗第183至186頁），可證張忠權在場見證第1份協議書之訂立，並聽聞葉爾良表示願讓上訴人之股份由10%提高為30%，惟張忠權所述第1份協議書未繼續進行云云，顯與上訴人於91年2月4日交付系爭500萬元支票予葉爾良，及於91年2月25日共匯款5,870萬元至葉爾良之代收人星創科技公司銀行帳戶等情不符；況上訴人對於第2份協議書所定股價過高，經與葉爾良協商後，每股單價降為5元，上訴人乃於91年4月8日以系爭認股書向星創開曼公司申請認購增資股1,399萬股，並聲明確認其已閱讀過星創開曼公司之章程且同意遵守等情，已如上述（見前揭兩造不爭執之事實第㈢項），可見每股降為5元之協議，應屬於91年4月8日以前即達成，自非張忠權所述之91年9月間；且以上訴人欲認購之1,399萬股計算，股價總額應為6,995萬元（倘以星創開曼公司嗣同意上訴人認購之10,663,802股計算，股價總額應為53,319,010元），亦非張忠權所述之7,080幾萬元（該數額應係配合上訴人持股數14,175,593股，以每股5元計算得出70,877,965元而來）；又上訴人於91年4月1日與星創開曼公司簽訂第2份協議書，並於91年4月8日出具系爭認股書予星創開曼公司，復於91年5月9日與葉爾良訂立系爭股份轉讓書，三次投資星創開曼公司，均有書面為證，乃張忠權竟稱上訴人第2、3次投資星創開曼公司均僅口頭講，而無文件云云，顯與事實不符，足徵張忠權前揭證詞有部分不實，且其亦未全程見證兩造所有之協商經過，更未於上訴人與葉爾良所代表之星創開曼公司簽訂第2份協議書時在場，自無從證明第2份協議書簽訂時，上訴人與葉爾良有無同時解除第1份協議書或以第2份協議書取代第1份協議書之合意，則張忠權前揭證詞，要難為有利於上訴人之認定。
㈥上訴人另辯稱倘第1份協議書有效，其尚欠葉爾良股款餘
額9,630萬元，葉爾良自無庸於91年4月1日出具200萬元借據予其，逕由上開股款餘額中扣除即可，足徵第1份協議書已經解除、作廢或無效云云。但查，依第1份協議書第3條第2款約定，可知上訴人應給付葉爾良之股款餘額9,630萬元，已委由星創科技公司自購屋貸款中扣除代收，原則上於91年9月25日銀行貸款核撥以前，應無不能履行之情形，葉爾良本無須再事請求（嗣星創科技公司自購屋貸款先匯還上訴人7,500萬元，而無法代扣上開股款餘額，致葉爾良股款債權無法獲償，祇能訴請上訴人給付股款，乃屬另事），是上訴人於91年4月1日與星創開曼公司簽訂第2份協議書時，即匯款200萬元至星創開曼公司所指定之星創科技公司銀行帳戶代收，因上訴人仍覺股價過高【每股約11.3元：160,000,000÷14,175,593≒11.3；小數點後一位以下四捨五入，下同】，經協商後降低股價，並將上開匯款200萬元先改為葉爾良之借款，再改為上訴人給付星創開曼公司之股款（即投資款）等情，已如前述（見前揭兩造不爭執之事實第㈢、㈤項），則在第1份協議書有約定上訴人給付葉爾良股款餘額之方式下，而銀行尚未於91年4月1日核撥購屋貸款以前，且上開200萬元本屬上訴人給付星創開曼公司之股款，自無從逕自該股款餘額為扣抵，是葉爾良另行出具200萬元借款之收據予上訴人，並無矛盾之處，尚難遽謂第1份協議書已經解除、作廢或無效。
㈦上訴人辯稱其係被詐欺而簽訂第1份協議書，爰依民法第
92條規定予以撤銷等語，非但為葉爾良所否認，且查上訴人於原審僅抗辯第1份協議書業經合意解除，第2份協議書則經其以93年3月30日存證信函主張被詐欺而依民法第92條規定撤銷其意思表示，迨於上訴後，始於96年11月5日具狀主張被詐欺而撤銷第1份協議書之意思表示（見本院重上字卷第5宗第12頁），核屬在第二審提出新攻擊或防禦方法，已違反民事訴訟法第447條第1項本文之規定，應不許其提出。況上訴人曾於96年6月26日當庭陳明不為詐欺撤銷之主張（見本院重上字卷第4宗第64頁反面），嗣竟仍為是項主張，有違禁反言之原則，要無可取。縱令准許上訴人提出，惟觀之前揭93年3月30日存證信函內容（見原審卷第1宗第224至229頁），僅略述撤銷被詐欺而簽訂第2份協議書，並無隻字片語提及第1份協議書，參以上訴人所述前揭存證信函僅主張撤銷第2份協議書，之前未主張撤銷第1份協議書等情（見原審卷第1宗第224至229頁，本院重上字卷第5宗第38頁反面），足證上訴人並未以前揭存證信函為撤銷第1份協議書之意思表示。又上訴人所稱其被詐欺而簽訂第1份協議書各節，核與其主張被詐欺而簽訂第2份協議書之理由大致相同，可見其於93年3月30日去函星創開曼公司時，亦應知悉所謂被詐欺乙事，姑不論其所述被詐欺之理由不成立外（另詳下列㈡⒉所述），單以上訴人遲至更審前本院始主張撤銷所謂被詐欺簽訂之第1份協議書而言，即已逾民法第93條所定之1年除斥期間，致撤銷權喪失，而不得行使。是上訴人此部分之主張，自無可採。
㈧上訴人辯稱其因遭葉爾良之詐欺，而簽訂第1份協議書，
縱令其以詐欺撤銷該契約之除斥期間已過，然依民法第198條規定，其亦得拒絕履行該契約等語，亦為被上訴人等所否認，且查「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」，民法第198條固有明文，惟第1份協議書並無違反證券交易法、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之規定，上訴人亦無遭葉爾良施以詐術而簽訂第1份協議書等情，已如前述（另詳下列㈡⒉所述），則葉爾良依第1份協議書對上訴人取得股款債權，即有法律上原因，並不構成侵權行為，上訴人已無從對葉爾良之股款債權主張詐欺撤銷或侵權損害賠償，自遑論撤銷權之除斥期間或侵權損害賠償請求權之消滅時效是否已完成，上訴人仍不得依前揭規定拒絕履行。至上訴人所引最高法院46年度台上字第1228號判決，係以「因被詐欺而為負擔債務之意思表示，即為侵權行為之被害人」為前提所為之論述，核與本件不同，尚難比附援用。是上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。
㈨上訴人辯稱葉爾良未依第1份協議書第2條之約定，促使星
創科技公司向其及麗源公司購買6戶合建房屋，其得主張同時履行抗辯權，拒絕給付股款等語，業據提出麗源公司開立予星創科技公司之編號LA00000000統一發票、土地及買賣契約書為證，非但為被上訴人等所否認，且查：
⒈麗源公司開立之前揭編號LA00000000統一發票，其上數量
分別記載「A-5、6、7F」及「B-5、6、7F」等字，即為買賣6戶房屋之發票（見本院重上字卷第1宗第37頁），但麗源公司另開立編號PW00000000統一發票予星創科技公司，其上記載「A-7、B-7之訂金、簽約金」等字，即為買賣2戶房屋之發票，並有91年2月4日簽立之「換戶協議書」、該2戶房屋之土地、房屋買賣契約書等件足憑（見原審卷第1宗第12至41、155至181頁，本院重上字卷第1宗第128至130頁），而前揭二紙發票均有「A-7、B-7樓」之記載，衡情同一筆交易，不可能出現二筆發票，況上開「麗寶科技總部」5、6樓房地，於星創科技公司簽約購買上開6戶房地後未久，竟分別出售予訴外人正崴精密工業股份有限公司、普森企業有限公司，有土地及建物登記謄本、財務報告、建物所有權狀等件可稽（見原審卷第2宗第142至154頁，本院重上字卷第1宗第131至133頁），倘星創科技公司果有向上訴人及麗源公司購買前開6戶房屋，上訴人及麗源公司不可能將其中5、6樓房地另售他人，否則將構成「一屋二賣」之違約情形。又證人 賴珍妮 （即麗源公司之麗寶科技總部房地買賣承辦人）於96年4月16日在更審前本院結稱：星創科技公司於91年2月4日簽約時，原本共買A、B棟的5、6、7F，還買43個車位，並先付5,870萬元，後來改成只買2戶房屋及20個車位，另訂「換戶協議書」、2戶房屋之土地及房屋買賣契約書，已付之價金直接當成2戶房地及20個車位之部分價金，原房地買賣契約則作廢等語，並提出房地買賣價金明細、房地買賣契約書等件為佐（見本院重上字卷第3宗第213頁反面、214、217至246頁）。足徵星創科技公司原本向上訴人及麗源公司購買6戶房屋及43個車位，嗣雙方合意星創科技公司減少購買數量為2戶房屋及20個車位，星創科技公司就前契約已付價金充作後契約之部分價金，原契約則作廢，故前揭編號LA00000000發票亦已作廢。倘葉爾良依第1份協議書第2條之約定，有促使星創科技公司向上訴人及麗源公司購買6戶合建房屋之義務者，上訴人及麗源公司不可能同意星創科技公司將所購房屋戶數及車位數量減少一半以上，並另訂「換戶協議書」。是上開已作廢之編號LA00000000發票及前房地買賣契約書，均難以證明上訴人前揭主張為真。
⒉第1份協議書關於上訴人購買葉爾良所持星創開曼公司股
份，及星創科技公司購買上訴人及麗源公司之合建房屋，雖記載於同一份協議書中，惟分列二條，仍屬不同交易。
且該協議書第2條係約定葉爾良同意於簽訂協議書同時，以星創科技公司購置上訴人及麗源公司在內湖工業區合建之廠辦大樓房屋，並簽立房地買賣合約書，可見該房地買賣合約書係另行訂立，僅與該協議書之簽訂同時進行，而「同時簽訂」，並非當然等同二件交易具有對待給付關係。尤其第1份協議書第2條之約定，僅係葉爾良代表星創科技公司承諾向上訴人及麗源公司購買合建房屋，尚難解為葉爾良個人對上訴人負擔債務。準此，第1份協議書與前揭房屋買賣合約書之當事人不同，並非買賣雙方互負對待關係之債務。至於第1份協議書第3條第2款就剩餘股款之給付方式，雖約定上訴人及麗源公司同意俟房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由星創科技公司逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之，惟亦係雙方就彼此所負債務之簡易清算約定而已，與前揭房屋買賣合約書所生之債務並無居於對待給付關係。是上訴人以葉爾良未促使星創科技公司購置約定數量之合建房屋，而主張同時履行抗辯，拒絕給付股款餘額云云，亦無可取。
㈩綜上所述，第1份協議書乃上訴人與葉爾良合意成立有效
之契約，上訴人辯稱未成立，或經合意解除、作廢，或詐欺撤銷，或主張同時履行抗辯而拒絕給付股款，或依民法第198條規定拒絕給付股款云云，均無可採。另葉爾良已依第1份協議書約定，轉讓星創開曼公司股份3,326,198股予上訴人，上訴人並已行使股東權，出席股東會及認股權，要無給付不能或權利瑕疵而得依債務不履行之規定，行使解除權及請求損害賠償之情形。而上訴人就第1份協議書所定股款1億6,000萬元，已交付系爭500萬元支票予葉爾良，及匯款5,870萬元至葉爾良指定之代收人星創科技公司帳戶，即共交付股款6,370萬元予葉爾良，尚有9,630萬元未付，則葉爾良依第1份協議書約定，請求上訴人給付9,630萬元，自屬有據。
六、反訴及追加之訴部分：㈠關於第1份協議書部分：
上訴人主張第1份協議書未合法成立，或無效，或經合意解除、行使權利瑕疵擔保之解除權、或詐欺撤銷而不存在等語，為不可採，已如前述，則葉爾良本於合法成立且有效之第1份協議書，收取上訴人交付之股款6,370萬元，即屬有法律之原因，亦無不法侵害上訴人權利可言，自不構成不當得利或侵權行為，更遑論星創科技公司、星創開曼公司須依民法第28條、公司法第23條規定負連帶責任。是上訴人依民法第113條、第259條、第179條、第184條、第224條、第353條、第259條、第28條、公司法第23條、第377條準用第19條、民法總則施行法第15條之規定，先位請求被上訴人等應連帶給付其5,370萬元本息，備位請求被上訴人葉爾良、星創科技公司就上開給付負不真正連帶之責（上訴人原請求58,263,983元，係以前開6,370萬元，加計其代張忠權清償對銀行之借款4,137,315元、其代星創科技公司償還銀行貸款426,668元，減去星創科技公司匯交之1,000萬元而得出，嗣撤回前開4,137,315元、426,668元部分之請求，減縮為5,370萬元。見本院更㈠字卷第6宗第192頁正面），均乏所據，不應准許。
㈡關於第2份協議書、系爭認股書及系爭股份轉讓書部分：
⒈上訴人主張星創開曼公司為未經認許之外國公司，竟由法
定代理人葉爾良以第2份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書向其為要募股權買賣行為，有違證券交易法第22條第1項、第43條之6、第43條之7、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條第1項、公司法第371條第2項、第377條準用第19條、民法總則施行法第15條規定，自屬無效，葉爾良應依民法總則施行法第15條規定負連帶責任等語，為被上訴人等所否認。經查：
⑴揆諸前揭㈢所述，依本件締約當時之證券交易法第2
條、第5條、第7條、第8條第1項、第22條、第43條之6第1、2、5項、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」規定，並參酌金管會98年6月2日金管證發字第0980024424號、99年8月23日金管證發字第0990042530號、99年9月21日金管證發字第0990051305號函釋（下稱金管會三函，見本院更㈠字卷第2宗第296、297頁，第5宗第91至95頁，第126、127、131、132頁），可知發起人倘於公司成立後或發行公司於發行後，對「特定人」為非公開招募有價證券之行為，即非屬證券交易法所稱之「募集」；倘「非屬依證券交易法之公開發行股票公司」對「特定人」所為招募有價證券之行為，亦非屬證券交易法所稱之「私募」；倘發行人「未經募集」而交付有價證券之行為，仍非屬證券交易法所稱之「發行」。又外國公司非依我國公司法組織之股份有限公司，尚無證券交易法第43條之6規定之適用，而「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用範圍又限於「外國發行人」（即依外國法律組織登記之法人）在我國境內「募集與發行」有價證券之行為，是外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募買賣行為，並無證券交易法第43條之6規定及「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用。另財政部76年9月18日台財政㈡字第6805號函釋，固謂外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，惟尚非限制外國公司之股份或有價證券不得在我國境內買賣，倘在我國境內私募買賣外國公司股份或有價證券，未涉及「募集或發行」之行為，應無證券交易法第22條、第43條之6或「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用，但如有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍有證券交易法第20條規定之適用，並依證券交易法第171條等相關刑罰規定論處。再依金管會出版「有價證券私募制度疑義問答」第3項所載：「證券交易法規範得進行有價證券私募之主體為公開發行股票之公司，外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募，則無證券交易法第43條之6規定之適用」等字（見本院更㈠字卷第1宗第158頁），亦與前揭函釋相呼應。上訴人雖稱前開處理準則所謂「募集」，應包括公開募集、非公開募集云云，顯與證券交易法第7條規定之「募集」、「私募」定義不合，且前開處理準則既係源自證券交易法第22條第1項規定授權制定，其相關法律用語自不能與證券交易法發生歧異，是上訴人此部分之主張，洵屬無據。準此，星創開曼公司非依我國公司法組織之股份有限公司，其在我國境內與特定之上訴人簽訂第2份協議書，及應上訴人91年4月8日出具之系爭認股書准其認購新股10,663,802股，此等買賣外國公司星創開曼公司股份之行為，均非屬募集發行有價證券之行為，並無證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用，倘有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，始有證券交易法第20條規定之適用，並依證券交易法第171條等相關刑罰規定論處，殊無違反上開財政部76年令函之可言。
⑵上訴人雖主張依金管會98年2月23日金管證一字第09800
05818號函示「本會尚無星創開曼公司依證券交易法第22條規定申報『募集』發行股份之資料」，星創開曼公司於90年7月20日發行新股、於90年11月13日由原股東認購，嗣於91年2月4日、91年4月1日與上訴人分別簽署第1、2份協議書，並移轉股份予上訴人等行為，明顯違反證券交易法第22條、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第38條所定募集股票應向主管機關申報生效，乃金管會三函竟謂星創開曼公司上開行為無證券交易法第43條之6規定之適用，有悖財政部76年函釋，將造成外國發行公司募集發行有價證券，有上開法令可遵循，要件較嚴之私募行為卻無法可管之不合理現象等語（見本院更㈠字卷第7宗第152頁、153頁反面）。非惟為被上訴人等所否認，且查：
①前開金管會98年2月23日回函係針對本院98年2月9日發
函問題「星創開曼公司為未經認許之外國公司，其欲於我國境內發行股份（未區分募集或私募），須符合何項法規條件始能成立生效？」（見本院更㈠字卷第2宗第95頁），始為「外國發行人擬在我國境內『募集』發行股份，應依證券交易法及外國發行人募集與發行有價證券處理準則規定辦理」之說明及上開回覆（見本院更㈠字卷第2宗第97頁）；惟本件星創開曼公司與上訴人簽訂第2份協議書及應上訴人出具之系爭認股書而准其認購新股10,663,802股等行為，並非募集發行股份之行為，自無證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用，已如前述，則星創開曼公司就上訴人認購股份等行為，自無庸向主管機關申報生效，亦經金管會函釋甚明（見本院更㈠字卷第5宗第92至94頁），是上訴人所辯星創開曼公司上開轉讓股份行為，係募集發行有價證券之行為，有證券交易法第22條、第43條之6規定、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用云云，顯然故意忽略證券交易法有關募集發行之定義，要無可採。而其所提金管會100年7月5日金管證發字第10000298683號函附「外國發行人募集與發行有價證券律師法律意見書及法律事項檢查表」、95年8月16日金管證一字第0950003874號函（見本院更㈠字卷第7宗第153、172至182頁），核屬募集發行有價證券有關之文件，尚與本件無涉，難為有利於上訴人之認定。
②又證券交易法所稱「私募」，依該法第4條、第7條第2
項之規定，係指已依公司法組織而按證券交易法發行股票之股份有限公司依證券交易法第43條之6第1項、第2項規定，對特定人招募有價證券之行為；但星創開曼公司為未經我國認許之外國法人，自非依我國公司法、證券交易法發行股票之股份有限公司，縱使有對上訴人等特定人招募有價證券之行為，亦非證券交易法所稱之私募行為，是上訴人向星創開曼公司認購股份所為第2份協議書、出具系爭認股書而經星創開曼公司准予認購新股等行為，並無證券交易法第43條之6規定、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用，是金管會三函之說明，並無不當，亦無悖於上開財政部76年令函之解釋。上訴人未就前開證券交易法條文對照推敲，更未說明「私募」之要件何以較「募集」為嚴，徒以未經認許之外國公司募集發行有價證券之行為有證券交易法第43條之6規定之適用，即遽謂其私募行為亦應同受證券交易法第43條之6之規範，始屬合理云云，洵乏所據。而其所提台北高等行政法院100年度訴字第75號判決係針對公司募集有價證券之情形為判斷（見本院更㈠字卷第7宗第168至170頁），核與本件非屬募集發行之情形有間。另上訴人所提最高法院89年度台上字第5732號刑事判決係針對外國公司在我國境內為有價證券之募集、發行、私募或買賣，倘有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍有證券交易法第20條之適用，而應依同法第171條罪刑論處（見本院更㈠字卷第7宗第171頁），並非謂外國公司在我國境內為有價證券之募集、發行、私募或買賣一概無效，且是項論斷亦與前揭金管會99年8月23日函示：倘上訴人認購星創開曼公司股份有構成證券交易法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之情事，上訴人可依同條第3項請求損害賠償等情相符（見本院更㈠字卷第5宗第95頁），亦難謂金管會三函有何見解不當之處。至於上訴人所提最高法院97年度台上字第2729號民事判決係就證券交易法第43條之8規定之有價證券轉售限制為論斷，況該案所涉及之買賣標的物為依公司法組織之力霸公司依證券交易法發行之有價證券，顯與本件不同（見本院更㈠字卷第7宗第183、184頁）。是上訴人所引前揭實務見解均難為有利於上訴人之認定。
⑶又葉爾良雖為未經認許之星創開曼公司之股東兼法定代
理人，惟其與上訴人合意成立系爭股份轉讓書，以每股美金0.0608元出售其持有之星創開曼公司股份185,593股予上訴人等情，為兩造所是認（見本院更㈠字卷第5宗第180頁，第7宗第129頁反面），核屬私人間股份轉讓行為，並非外國發行人星創開曼公司在我國境內募集、私募、發行有價證券等行為，尚無證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」規定之適用，況法律無限制星創開曼公司之股份不得在我國境內買賣，亦即是項股份買賣並無標的自始給付不能之情形，應認系爭股份轉讓書合法有效，要難以星創開曼公司係未經認許之外國法人，即遽謂葉爾良不得轉讓其所有星創開曼公司股份予上訴人，或謂葉爾良所讓售之星創開曼公司股份為無效標的。是上訴人此部分之主張，顯係誤認證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條所規範之對象及於自然人葉爾良，要無可採。
⑷上訴人雖稱星創開曼公司於成立之初，即透過公開書面
、發表會、說明會、網路媒體、電子商務等方式，在我國境內有向不特定人募集資金，星創開曼公司與其簽訂第2份協議書，並准其以系爭認股書認購新股，又透過葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，以達該公司向不特定人募集發行有價證券之目的云云，為被上訴人等所否認，且查：
①上訴人所指星創開曼公司有公開募集行為，無非以該公
司提供營運計劃書（見原審卷第2宗第72至92頁，本院更㈠字卷第2宗第240至258頁）、商業週刊89年11月20日發行之第678期刊登「臉部辨識系統，讓你提款不用帶卡－星創科技公司挑戰獲利的祕密武器」一文、星創開曼公司於90年12月15日董事會記錄記載公司股東及股數、星創開曼公司於90年12月28日印製股份憑證予張忠權、 楊寶治 等情為其論據（見原審卷第1宗第131、132頁，第3宗第39、43、94至98頁，第4宗第125、126頁，本院更㈠字卷第2宗第278至282頁，第7宗第151頁反面至154頁）為其論據。姑不論上訴人曾否認前開營運計劃書之真正，惟觀諸前開營運計劃書內容，固敘述該公司之未來營運方向，惟無法推論星創開曼公司向不特定大眾散發前開營運計劃書之事實，況葉爾良於原審亦僅自認其於與上訴人商談第1份協議書前，將該營運計劃書交付上訴人參考研究等語（見原審卷第2宗第18頁），乃上訴人竟指為「葉爾良於原審自承為吸引上訴人投資星創開曼公司而交付該營運計劃書」云云（見本院更㈠字卷第7宗第151頁反面、152頁正面），亦有可議，上訴人復無法再加舉證，自難認星創開曼公司有對非特定人公開招募股份之情形；至於該計劃書第2頁「募集資金計劃」所載「銀行集團MizuhoFinancialGroupHongKong亦於2001年5月簽約擔任財務與業務顧問，協助於日本等地區進行募資與業務推展」等字（見原審卷第2宗第75頁，本院更㈠字卷第2宗第243頁），亦無從認定星創開曼公司之資金即係委由該顧問團向全球不特定大眾募集而來。又商業週刊前揭文章係由訴外人 劉志明 撰文，衡之劉志明於同期商業週刊另撰寫「軟體巨人要變身網路神燈精靈－微軟NET概念在台誓師」一文，而上開二篇文章均屬一般公司之介紹報導，顯見其應非受星創開曼公司之託掛名為文，難認前揭文章係星創開曼公司所為，況前揭文章並未報導前開營運計劃書，亦無任何星創開曼公司對不特定人公開招募股份之內容，不能因此認定星創開曼公司有前揭證券交易法、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」所定「募集、發行」有價證券之行為。另星創開曼公司90年12月15日董事會記錄所載公司股東及股數、並於90年12月28日印製股份憑證予張忠權、楊寶治（見原審卷第1宗第131、132頁，第3宗第39、43頁），僅能證明星創開曼公司之股東姓名、持股數及張忠權、楊寶治夫婦均購買星創開曼公司股份而成為該公司股東之事實，仍無法證明上開股東係經由星創開曼公司向不特定大眾公開招募之程序而成為該公司股東之事實。此外，上訴人復未就星創開曼公司透過何種公開書面、發表會、說明會、網路媒體、電子商務等途徑，在我國境內以一般性廣告及公開勸誘之方式，向不特定人募集資金或發行股份等事實，舉證以實其說，此部分之主張，自難採信。
②又公司增資新股係由原有股東全部認購，或洽由特定人
認購，即使認購新股之股東人數眾多，亦屬非公開招募之行為，並非證券交易法第7條第1項所稱「對非特定人公開招募有價證券」之募集行為，自無「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用。而上訴人所提英文版星創開曼公司股東認購書（見原審卷第1宗第98頁，本院更㈠字卷第5宗第189至238頁），乃星創開曼公司於90年間通知原股東可按原持股比例認購股份，此觀其中一認購書經股東名冊編號19之股東「黃金石」簽名並加註日期「901023」（即90年10月23日）及股東名冊自明（見原審卷第2宗第46至50-1頁，本院更㈠字卷第5宗第194、239至243頁）。以上訴人於91年2月4日簽訂第1份協議書始成為星創開曼公司股東而言，前揭認購書顯與上訴人無涉，上訴人尚不能以數十份股東認購書，即遽謂星創開曼公司有對不特定人募集發行股份之行為。另上訴人所提星創開曼公司92年第1次、第2次、第3次、西元2003年、2004年現金增資認股繳款通知書（見原審卷第1宗第87至90、96、97頁，本院更㈠字卷第5宗第183至188頁），祇係星創開曼公司就該公司現金增資發行新股，向已成為股東之上訴人邀約認股，此與第2份協議書、系爭認股書之時間及性質均不同，亦非星創開曼公司對不特定人公開招募或發行有價證券之行為。是上訴人因簽訂第1份協議書，而成為星創開曼公司之股東，嗣以第2份協議書、系爭認股書向星創開曼公司認購股份，應屬特定人之認股行為，星創開曼公司仍無對非特定人為公開招募或發行股份之行為，要無證券交易法第22條、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用，此觀前揭金管會函釋亦明。上訴人所稱星創開曼公司以第2份協議書、系爭認股書向其募集資金云云，殊無足取。
⑸依公司法第19條第1項規定：「未經設立登記，不得以
公司名義經營業務或為其他法律行為。」，所謂「業務」，係指依一般觀念，反覆同種類行為為目的之經常性社會活動（法務部83年1月6日法律決字第00231號函、最高法院90年台非字第276號判例、 柯芳枝 著「公司法要義」第384頁參照。見本院重上字卷第4宗第
275頁，更㈠字卷第5宗第49頁）。又依經濟部99年11月16日經商字第09902428020號函釋：按公司法第4條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認可，在中華民國境內營業之公司」，第371條規定：「外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業」。是以，外國公司違反公司法第377條準用第19條規定者，應以該外國公司在中華民國境內為營業行為為構成要件；如外國公司在中華民國境內僅與他人為營業行為以外之法律行為，則不論該外國公司是否經我國認許，核與公司法第19條規定無涉等語（見本院更㈠字卷第5宗第137頁）。本件星創開曼公司為未經我國認許之外國公司，其在我國境內並未反覆從事買賣星創開曼公司股份之經常性社會活動，其與股東上訴人簽訂第2份協議書，並應上訴人出具之系爭認股書而准上訴人認購新股，應屬星創開曼公司與上訴人為營業行為以外之法律行為，揆諸前揭說明，星創開曼公司與上訴人間之買賣股份行為，尚無公司法第377條準用第19條規定之適用。上訴人所稱公司法第377條準用第19條規定，應不限於營業行為，尚包括其他法律行為云云（見本院更㈠字卷第5宗第147頁正面），顯與法律規定不合，殊無可取。⑹按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律
行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。民法總則施行法第15條定有明文。所謂負連帶責任，並非當然以其法律行為係無效為前提，而係該外國法人應與行為人就該法律行為負連帶責任；換言之，未經認許之外國法人在我國雖不能設置分公司營業，然對以其名義所為之法律行為，仍應負責（柯芳枝著「公司法論」下冊第676、677頁參照。見本院重上字卷第4宗第192、193頁），並有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。是該條旨趣係為保護交易安全，並保障與該未經認許之外國法人為法律行為相對人之權益，始明定以未經認許之外國法人名義在我國境內與與他人為法律行為時，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，而特別將此種情形所為之法律行為，與有效之法律行為同視（同院96年度台上字第1238號裁判要旨參見）。倘認未經認許之外國法人於我國所為法律行為概屬無效者，其行為人就該無效之法律行為自無與該外國法人負連帶責任可言，而應屬侵權行為或不當得利之範疇。準此，星創開曼公司雖為未經我國認許之外國法人，其在我國境內與上訴人簽訂第2份協議書，並應上訴人出具之系爭認股書而准其認購新股等法律行為，均非無效，其契約雙方當事人均應受拘束。縱使葉爾良依民法總則施行法第15條規定，就該法律行為應與星創開曼公司負連帶責任，抑或認為葉爾良以未經認許之星創開曼公司名稱而與上訴人為第2份協議書及應系爭認股書而准認購新股等法律行為，應由行為人葉爾良自負民事責任者（同院99年度台上字第1367號判決參照），必以星創開曼公司不能履行第2份協議書、系爭認股書所定之給付義務，而負有返還股款或賠償損害之責任為前提，始有由葉爾良負責之可言；倘星創開曼公司已履行其給付義務完畢，上訴人之債權已獲滿足，上訴人殊無從再事請求給付，更無需葉爾良出面負責。因星創開曼公司對上訴人並不負無效法律行為之回復原狀、返還不當得利或損害賠償責任義務（另詳下列㈡⒊至⒌所述），葉爾良自亦不負連帶責任或自負民事責任可言。至於葉爾良與上訴人簽訂之系爭股份轉讓書，既屬私人股權之買賣行為，更無民法總則施行法第15條規定之適用，併此說明。
⑺準此，上訴人於91年4月1日與星創開曼公司簽立第2
份協議書，並於91年4月8日出具系爭認股書向星創開曼公司認購新股，又於91年5月9日與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均係本於股東身分而為，星創開曼公司並無對非特定人為公開招募、發行股份之情事，葉爾良亦係出售自己持股，均未違反證券交易法第22條第1項、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條第1項、公司法第371條第2項、第377條準用第19條、民法總則施行法第15條規定，應屬有效。
上訴人主張第2份協議書、系爭認股書及系爭股份轉讓書有違反前開強制規定而無效，葉爾良應依民法總則施行法第15條規定負連帶責任云云，為不可採。
⒉上訴人主張葉爾良隱瞞星創科技公司實係英屬維京群島星
創科技股份有限公司（下稱星創維京公司）百分之百從屬公司，而星創維京公司之股份又係由星創開曼公司所持有，與當初其係欲投資星創科技公司之目的不符，且被上訴人等無法證明其所投入之大筆購股價款，確已透過投資維京星創公司，再轉投資星創科技公司之方式，充實星創科技公司之資本，及葉爾良當初向其所稱已獲得康柏電腦公司、宏碁集團、大眾電訊公司、中興保全等公司及警政署刑事警察局、航空警察局等機關向星創科技公司合作及採購合約等情均非事實，亦無法提出確實之資產負債表等財務報表，以證明星創科技公司之股份有葉爾良所稱之價值，爰主張受詐欺而撤銷第2份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書之意思表示等語，均為被上訴人等所否認。經查：
⑴上訴人於原審僅抗辯其以93年3月30日存證信函主張被
詐欺而簽訂第2份協議書，依民法第92條規定撤銷其意思表示，迨於上訴後，始於96年11月5日主張被詐欺而以系爭認股書、系爭股份轉讓書認購星創開曼公司股份等語（見本院重上字卷第5宗第14頁），核屬在第二審提出新攻擊或防禦方法，已違反民事訴訟法第447條第1項本文之規定，應不許其提出。況上訴人曾於96年6月26日當庭陳明不為詐欺撤銷之主張（見本院重上字卷第4宗第64頁反面），嗣竟仍為是項主張，有違禁反言之原則，要無可取。縱令准許上訴人提出，惟觀之前揭93年3月30日存證信函內容（見原審卷第1宗第224至229頁），僅略述撤銷被詐欺而簽訂第2份協議書，並無隻字片語提及系爭認股書、系爭股份轉讓書，參以上訴人所述前揭存證信函僅主張撤銷第2份協議書等情（見原審卷第1宗第224至229頁，本院重上字卷第5宗第38頁反面），足證上訴人並未以前揭存證信函為撤銷系爭認股書、系爭股份轉讓書之意思表示。又上訴人所稱其被詐欺而以系爭認股書、系爭股份轉讓書認購股份各節，核與其主張被詐欺而簽訂第2份協議書之理由大致相同，可見其於93年3月30日去函星創開曼公司時，亦應知悉所謂被詐欺乙事，姑不論其所述被詐欺之理由不成立外（詳見下列⑵所述），單以上訴人遲至更審前本院始主張被詐欺乙事而言，其已逾民法第93條所定之1年除斥期間，致撤銷權喪失，而不得行使。是上訴人此部分之主張，要無可取。
⑵按主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證
之責任（最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照），上訴人自應舉證證明其所稱被詐欺而簽訂第2份協議書、系爭股份轉讓書及出具系爭認股書之事實，否則難認此項主張為真，當應駁回其請求（同院17年上字第917號、20年上字第2466號判例參照）。惟查：
①上訴人所稱前開詐欺情節，除康柏電腦公司並未簽約成
為星創科技公司之電腦軟體產品代理商外，其餘情節均未見上訴人於93年3月30日主張撤銷詐欺之存證信函中提及（見原審卷第1宗第224至229頁），則其於起訴後雖追加主張詐欺撤銷事由，卻未證明究於何時就上開部分主張撤銷，已有可議。
②依當事人契約自由原則，上訴人投資星創科技公司前，
是否看過該公司財務報表等資料，核與葉爾良是否施用詐術無關，尚難以此即謂葉爾良有惡意隱匿星創科技公司虧損之情事。況被上訴人等已否認上訴人所稱財務報告不實、營運成績不實等節，並提出下列事證為佐：星創科技公司自86年間成立後之資產負債表及財務報告等相關營運資料經安侯建業會計師事務所、勤業會計師事務所等會計師簽證查核文件（見原審卷第3宗第75至77頁，第4宗第71至73頁，第5宗第64至71頁）；經濟部投資審議委員會（下稱投審會）於90年4月30日、90年5月29日、90年11月27日、91年2月26日、91年3月8日核准星創維京公司投資星創科技公司，准予匯入外幣作為股本投資之函文、匯款單（見原審卷第2宗第93至95頁，第4宗第81、82、85至94頁）；星創科技公司91年1月8日發行新股案經台北市政府核准實收資本額增加之變更登記函（見原審卷第4宗第91、92頁，第5宗第66、206頁）；大學創投公司於89年9月14日以每股110元之價格，向星創科技公司股東葉爾政購買其股份244,000股，總成交金額2,684萬元之財政部台北國稅局證交稅繳款書（見原審卷第3宗第99頁）；星創科技公司於90年5月24日與康柏電腦公司訂立合作備忘錄，及共同於90年9月26日召開記者會宣佈合推「臉部識別系統」電子時報及記者會照片（見原審卷第2宗第59至71頁）；89年11月20日商業周刊對於大眾電腦以每股82元入股星創科技公司之報導（見原審卷第3宗第94頁）；89年12月間星創科技公司獲得「BestofTaiwan'sBestAwards」獎及傑出安全器材獎（見原審卷第3宗第
104、105頁）；星創科技公司90年間先後致函航空警察局、刑事警察局、外交部領事事務局、國家安全局表明願提供建置建劃，及航空警察局回函（見原審卷第4宗第188、190、219、221、230、243頁）。並為上訴人所不爭執（見原審卷第3宗第178至180頁），且上開文件中大部分均屬公開或上訴人於投資時得要求被上訴人等提供之資料，衡之上訴人係屬閑熟經營、老練於商場之人，其欲進行億元金額之投資前，應為相當瞭解，殊無可能未查閱上開文件資料，或不明上開資料所顯示之意義，葉爾良更無可能有機會予以隱匿，是上訴人前揭主張，自難採信。
③又第1份協議書約定上訴人以1億6,000萬元購買33,326,
198股，每股單價約48.1元，第2份協議書約定上訴人以1億6,000萬元購買14,175,593股，每股單價約11.3元，二者單價雖差距甚大，惟前者為上訴人向葉爾良購買原有之星創開曼公司股份（即老股），後者則為上訴人本於股東身份認購新股，股份性質不同，其股價自難等同視之，要難僅以第1、2份協議書換算每股價差過大，即認被上訴人等有詐欺情事。況星創開曼公司股價是否合理，乃屬上訴人於投資時應斟酌被上訴人等提供相關資料所為之主觀評估，上訴人既不能證明被上訴人等所提供之文件，何者係屬虛偽不實，且觀諸被上訴人等所提出前開交易文件，大眾電腦公司及大學創投公司於89年間分別按每股82元、110元購入星創科技公司股份（見原審卷第3宗第94、99頁），以星創維京公司係星創科技公司之控股公司，而星創開曼公司復係星創維京公司之控股公司，則上訴人依第1、2份協議書所載價格認購星創開曼公司股份，難謂不合理，亦不能以星創開曼公司於92年起通知上訴人認購增資新股之每股單價逐次調降（見原審卷第1宗第87至90、96、97頁，本院更㈠字卷第5宗第183至188頁），及星創科技公司嗣後實際損益情形（見原審卷第1宗第86、91、95頁），與上訴人之預期不同，即遽認葉爾良向上訴人提議投資之行為，係屬施用詐術，此事實亦為檢方不起訴處分書所是認（見原審卷第5宗第83至92頁）。
④星創開曼公司於90、91年之增資共有4次：90年6月30
日之換股：星創科技公司與星創開曼公司換股係由原股東全數同意進行，共有3150萬股，股金為19,15,200美元，用以給付原星創科技公司股東以購買老股，而星創科技公司換股之投資案業經核准在案，有投審會函、外匯活存明細查詢、台北市政府建設局函等件可稽（見原審卷第2宗第93至95頁，第3宗第70、71、148至152、172至177頁，第4宗第81至84頁）；90年12月15日之增資：星創開曼公司於90年12月15日增資176萬股，其股金880萬元係透過維京星創公司，經投審會審核同意以每股25元轉投資星創科技公司，而星創科技公司發行新股案亦經台北市政府核准，實收資本額增加為6,652萬元，有匯款單、投審會函、公司變更登記表、股東權益變動表等件足憑（見原審卷第4宗第85至92頁，第5宗第107至196頁，本院重上字卷第3宗第161至164頁）；91年4月8日之增資：上訴人依第1份協議書給付葉爾良之2筆股款共6,370萬元，葉爾良全數借予星創開曼公司，有星創開曼公司明細分類帳可憑（見原審卷第4宗第80頁），而星創開曼公司向葉爾良借貸之第2筆股款5,870萬元則透過星創維京公司，經投審會核准轉投資星創科技公司，並經台北市政府核准登記，該5,870萬元係供作星創科技公司向上訴人購買房地產之頭款，有投審會函、公司變更登記表表、收據、存摺明細、星創開曼公司明細分類帳、匯款查詢單、資產負債表、匯款收據等件可按（見原審卷第4宗第93至98頁，第5宗第197至209頁），嗣葉爾良於91年4月8日以每股5元認購星創開曼公司前次增資未認購股份中之3,326,198股，股款共16,630,990元，即係以「負債轉增資」方式支付，有星創開曼公司暫借款分類帳可佐（見原審卷第3宗第113頁，第4宗第80頁）；91年4月9日之增資：上訴人以系爭認股書於91年4月9日認購經董事會同意之前次增資剩餘股份10,663,802股，股價比照原股東為每股5元，致星創開曼公司之登記股本增加為2,872,920.02美元，有股東登記簿、星創開曼公司資產負債表、明細分類帳等件足證（見原審卷第3宗第140頁，第4宗第73、
78、79頁），而上訴人陸續給付星創開曼公司之股款共10次，係匯入星創開曼公司指定代收之星創科技公司帳戶，總計3,850萬元（詳前揭兩造不爭執之事實第㈤項第⒉至⒒款所載）。可知星創開曼公司並無增資不實之情事，上訴人所稱星創開曼公司增資不實，以境外輾轉投資控股方式詐害投資人云云，不足採信。
⑤葉爾良已依第1份協議書、系爭股份轉讓書約定，先後
移轉原持有星創開曼公司股份3,326,198股、185,593股予上訴人，星創開曼公司則依上訴人出具之系爭認股書（原欲認購1,399萬股），准其認購新股10,663,802股，並辦理轉讓登記完畢，目前上訴人取得之星創開曼公司股份為14,175,593股等情，已如前述（詳前揭㈣⒉所載），以上訴人取得之股數換算約占星創開曼公司總股數47,251,974股之30%【14,175,593÷47,251,974≒30%】（見原審卷第2宗第46至50-1頁，股東名冊），核與張忠權所述葉爾良（兼星創開曼公司法定代理人）表示願意讓上訴人之股份由10%提高為30%等情相符，難認被上訴人等有何詐欺情事。至於上訴人依第1份協議書、系爭認股書之申購新股及系爭股份轉讓書所取得之股份合計14,175,593股，雖與第2份協議書所約定上訴人向星創開曼公司購買股數14,175,593股相同，惟上訴人三次取得股數之情形，均登載於上訴人所不爭執星創開曼公司股東資料登記簿（見原審卷第3宗第139、140、178至180、188、191、211、214頁，本院更㈠字卷第3宗第196、199、218、221頁，第5宗第120頁），因上訴人仍認第2份協議書所定股價過高，經協商後改以每股5元認購，始出具系爭認股書向星創開曼公司認購新股，而星創開曼公司董事會僅准認購10,663,802股，其契約內容顯然與第2份協議書有異。另上訴人所稱第2份協議書由系爭認股書及系爭股份轉讓書所履行，系爭認股書、系爭股份轉讓書僅係履行第2份協議書之物權行為，非屬於債權行為之買賣契約云云，非但為被上訴人等所否認，且查系爭股份轉讓書之出賣人為葉爾良，並非星創開曼公司，且買賣標的非星創開曼公司之新股，股價為每股美金0.0608元，約合新台幣（下同）2元，又與第2份協議書所定每股單價約11.3元不同【160,000,000÷14,175,593≒11.3；小數點後一位以下四捨五入】，系爭股份轉讓書難以替代履行第2份協議書。倘系爭認股書、系爭股份轉讓書果真用以履行第2份協議書之物權契約，衡情二物權契約之每股單價應相同，但系爭認股書係以每股5元認購星創開曼公司新股，與系爭股份轉讓書以每股單價約2元讓售星創開曼公司老股有別，此外，上訴人復無法舉證以實其說，其前揭所辯，尚非可取。雖被上訴人等未能舉證證明所辯第2份協議書業經系爭認股書取代而作廢或合意解除之事實，惟上訴人既表明可以93年3月30日存證信函為終止契約之意思表示（見原審卷第1宗第224至229頁，本院更㈠字卷第6宗第34頁反面），被上訴人等亦稱未履行第2份協議書等語（見本院更㈠字卷第7宗第64頁），顯見兩造均無意按第2份協議書約定內容履行（見本院更㈠字卷第6宗第35頁正面），足證葉爾良、星創開曼公司並非因履行第2份協議書之給付義務而轉讓股份予上訴人，乃係各依系爭股份轉讓書、系爭認股書及董事會准許認購數額而轉讓股份予上訴人。上訴人徒以其經由三次交易取得之股數適同於第2份協議書所載股數，即抗辯其目前持有之股數係源自第2份協議書而由葉爾良、星創開曼公司所湊成云云，殊無可採。
⑥上訴人所辯葉爾良拒絕其查帳，及質疑星創開曼公司受
領其認股款後，該款項實際上並未投資於星創科技公司等節，非惟為被上訴人等所否認，且依兩造所不爭執之開曼群島公司法第22條規定：「⑴ArticlesofassociationmayadoptalloranyoftheregulationscontainedinTableAintheFirstSchedule.⑵Inthecaseofacompanylimitedbysharesandregisteredafterthe1stDecember,1961,ifarticlesarenotregisteredor,ifarticlesareregistered,insofarasthearticles
donotexcludeormodifytheregulationscontainedinTableAintheFirstSchedule,thoseregulationsshall,sofarasapplicable,betheregulationsofthecompanyinthesamemanner
andtothesameextentasiftheywerecontained
indulyregisteredarticles.」（見本院更㈠字卷第7宗第39、109頁），可知1961年12月以後在開曼群島登記之公司，其公司章程得採行所有或任何一條「附表一表A」之規定。而「附表一表A」關於開曼群島公司法第22條第⑴項部分，定有「RegulationforManagement
ofaCompanyLimitedbyShares（股份有限公司管理章程）」（被上訴人等稱之「股份有限公司管理規章」，上訴人稱之「開曼群島公司法附錄標準章程」。見本院更㈠字卷第7宗第129頁反面、130頁正面）之規定。
縱令上訴人所稱上開管理章程僅為公司章程之範本，非屬強制性章程規定，而係補充性之規則乙節屬實（見本院更㈠字卷第7宗第39頁反面、40頁正面），惟星創開曼公司倘使用上開管理章程之規定作為其公司章程之規定者，自然具有拘束力，倘未使用上開管理章程之規定作為其公司章程之規定者，上開管理章程之規定因具有「補充性規則」之性質，星創開曼公司仍應適用之，而具有拘束力。依上訴人所不爭執之上開管理章程第98條規定：「Thedirectorsshall,fromtimetotime,determinewhetherandtowhatextent,atwhattimesandplacesandunderwhatconditionsorregulationstheaccountsandbooksofthecompany
oranyofthemshallbeopentotheinspection
ofmembersnotbeingdirectors,andnomember（
notbeingadirector）shallhaveanyrightofinspectinganyaccount,bookordocumentofthecompanyexceptasconferredbylaworauthorised
bythedirectorsorbythecompanyingeneralmeeting.」【中譯為：董事會應隨時決定同意與否、至何程度、於何時何地，依據何種條件或規定，將公司帳冊或相關文件予非屬董事之股東查閱。除法律、董事會或公司股東會之授權外，非屬董事之股東，無權查閱任何公司之帳冊或文件。】（見本院重上字卷第2宗第241頁反面），而被上訴人所提星創開曼公司章程第26條規定（見原審卷第2宗第55、56頁），亦同於上開管理章程第98條規定，即令上訴人否認星創開曼公司章程之真正，惟揆諸前揭說明，星創開曼公司仍應適用上開管理章程第98條規定，是上訴人僅具星創開曼公司股東身分，原則上即無權查閱星創開曼公司之帳冊，則星創開曼公司及其法定代理人葉爾良拒絕上訴人查帳，尚非無據。縱使上訴人所稱星創開曼公司資金未依其向股東承諾投入附屬公司乙節屬實，仍係上訴人本於其股東權，得否依開曼群島公司法相關規定行使權利之問題，自難認屬詐術之實施，亦無從據以證明有詐欺之事實。
⑦星創開曼公司係於89年6月依法設立於英屬開曼群島，
星創維京公司係於90年1月依法設立於維京群島，二公司至今仍合法存在，星創開曼公司係星創維京公司之唯一股東，有經我國駐香港中華旅行社驗證屬實之星創開曼公司、星創維京公司之設立登記證明、股東名冊等件足憑，並為上訴人不爭執（見原審卷第3宗第131至147頁），堪信為真實。而星創維京公司係星創科技公司之控股股東，其投資亦由投審會核准通過，有前揭投審會函文、匯款單等件可稽（見原審卷第2宗第93至95頁，第4宗第81至94頁），復有被上訴人等所提出星創科技公司上開業務經營相關之文件，則星創開曼公司既擁有其所控股之公司（包含間接控股之星創科技公司）股份，是上訴人所稱星創開曼公司為「空殼公司」，其受葉爾良詐欺而投資云云，均非可採。再者，上訴人曾以上開投資係受葉爾良、許妙華（原星創科技公司負責人）詐欺而提出刑事告訴，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第4213號處分不起訴，並經台灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第1877號處分書駁回其再議聲請確定，復經本院調閱上開偵查卷查核屬實，有上開檢方處分書可稽（見原審卷第5宗第83至92頁，本院重上字卷第1宗第214至218頁，更㈠字卷第4宗第6至16頁），顯見上訴人就其應負舉證責任之受詐欺事實，未能舉證以實其說，則其主張撤銷第2份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書之意思表示，均無可採。
⑧關於上訴人就第1份協議書之股款，已支付5,870萬元，
就系爭認股書經星創開曼公司董事會准許申購新股之股款53,319,010元【5×10,663,802=53,319,010】，已支付3,850萬元等情，已如前述，則依上訴人所不爭執之開曼群島公司法第43條規定：「Acertificate-(a)specifyingthesharesorstockheldbyamember
ofacompany;and(b)purportedlysignedbyaperson(includingbyfacsimileorothermechanicallyaffixedsignature)withtheexpress
orimpliedauthorityofthatcompany,isadmissibleinevidenceasproofofthetitleofthatmembertothosesharesorthatstock。」【中譯為：股份憑證-(a)載明某股東持有之該公司之股份或股票；且(b)經該公司明示或默示有權簽署人簽名之股份憑證-是可被接受作為該股東對上述股票或股份權利之證據。】（見本院重上字卷第2宗第196頁正面），及星創開曼公司章程第6條規定:「EverypersonwhosenameisenteredasamemberintheregisterofmemberscanrequesttheCompanytoissuea“ShareCertificate”specifyingthesharesheldby
him.TheshareCertificatesshallbeissuedundersealoftheCompanyandaffixedwiththeChairman’ssignatureandserialnumbers.……」【中譯為：當任何人之姓名登載於股東名冊後，可要求公司發放載明其所擁有股數之「股份憑證」。股份憑證須加蓋公司印章，由董事長簽名並加上編號始生效。……】（見本院更㈠字卷第5宗第117、147頁），只要葉爾良願意依第1份協議書、系爭股份轉讓書將其股份轉讓登記予上訴人，星創開曼公司願意應上訴人系爭認股書而就准其認購新股部分轉讓登記予上訴人，星創開曼公司仍可印發證明上訴人入股該公司之股份憑證予上訴人（見原審卷第1宗第79、185頁），該股份憑證（ShareCertificate）僅具證據性質，而非股票（Stock），因上訴人取得之股份憑證，其內容同於星創開曼公司核發予張忠權之股份憑證，僅股東姓名、持股數及編號有異（見原審卷第3宗第33頁，本院更㈠字卷第5宗第244頁），顯見該股份憑證為標準格式，雖該股份憑證內載「fullypaidandnon-assessable」（完全付清及免除費用）等字，然葉爾良、星創開曼公司祇要提出反證證明上訴人未付清股款餘額者，仍可請求上訴人給付。況依第1份協議書第3條第2款約定，上訴人就剩餘股款原係委由星創科技公司自購屋貸款中扣除代收，原本不會發生不敷支付股款餘額之情形，惟星創科技公司於91年9月25日銀行核撥購屋貸款後，先行扣繳房屋價款，致不足代扣股款餘額，葉爾良始向上訴人訴請給付剩餘股款，故在91年9月25日星創科技公司自購屋貸款扣繳房屋價款以前，葉爾良依第1份協議書第3條第2款約定，應有股款可期，復以上訴人有雄厚之財力，葉爾良願意於91年2月5日、5月10日依序先轉讓星創開曼公司股份3,326,198股、185,593股予上訴人，星創開曼公司亦願先於91年4月9日移轉新股10,663,802股予上訴人，嗣再向上訴人催繳股款，尚無不可。足徵上訴人雖取得內載其於91年6月30日前取得星創開曼公司股份14,175,593股等字之股份憑證，但並未免除其繳納股款之義務，否則上訴人不會於收到上開股份憑證後，仍繼續繳納股款（詳前揭兩造不爭執之事實第㈤項第⒑⒒所示）。是上訴人徒以上開股份憑證記載股票金額已完全付清等字，即主張星創開曼公司「未先行資本到位即發行假股票」，顯有詐欺情事云云，亦無足取。
⑨準此，上訴人與星創開曼公司簽訂第2份協議書，出具
系爭認股書向星創開曼公司申購新股，並與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均無被詐欺之情事，被上訴人等同此之抗辯，為可採信，上訴人所稱其因被詐欺而為前揭締約之意思表示，爰依民法第92條規定撤銷之云云，為不可採。
⒊上訴人另稱葉爾良、星創開曼公司就前揭股份買賣行為，
對其構成侵權行為，應負損害賠償責任等語，無非以其受詐欺而為前揭股份買賣契約等情為其論據，但查上訴人與星創開曼公司並未履行第2份協議書，嗣上訴人出具系爭認股書向星創開曼公司申購新股，並與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均無被詐欺之情事，已如前述，則上訴人主張葉爾良、星創開曼公司應就所謂詐欺行為負侵權損害賠償責任云云，即屬無據，亦無審酌有無適用民法第197條。⒋上訴人又主張第2份協議書、系爭認股書、系爭認股書縱
非無效，惟因其契約標的即星創開曼公司股份有權利瑕疵，爰依民法第353條、債務不履行之規定，行使解除權等語，非但為被上訴人等所否認，且查法律並無限制星創開曼公司之股份不得在我國境內買賣，況星創開曼公司、葉爾良與上訴人所為前揭買賣股份行為，亦無違反公司法第371條、第377條準用第19條、證券交易法第22條第2項、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條第1項、民法總則施行法第15條之規定，業經金管會以99年8月23日金管證發字第0990042530號、99年9月21日金管證發字第0990051305號函釋明確（見本院更㈠字卷第5宗第91至95、131、132頁），亦即前揭買賣股份契約並無標的自始給付不能之情形，應屬合法有效，況星創開曼公司已按其董事會准許上訴人以系爭認股書認購新股10,663,802股之決議，如數轉讓登記予上訴人，葉爾良亦依系爭股份轉讓書之約定，將星創開曼公司股份185,593股轉讓登記予上訴人，星創開曼公司則核發股份憑證予上訴人，上訴人業已行使股東權，出席股東會，星創開曼公司並發函通知上訴人行使增資認股權，要無權利瑕疵可言，則上訴人所稱前揭買賣股份契約標的有權利瑕疵，其得依民法第353條規定，按關於債務不履行之規定行使解除權云云，洵屬無據。
⒌綜上所述，第2份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書
均無違反公司法第371條、第377條準用第19條、證券交易法第22條第1項、第43條之6、「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第4條第1項、民法總則施行法第15條之規定，且其契約標的給付可能，應屬合法有效，並無權利瑕疵得適用債務不履行規定之可言。而上訴人因認第2份協議書之股價過高，乃未與星創開曼公司履行該約，另出具系爭認股書向星創開曼公司申購新股，並與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均無被詐欺之情事，上訴人自不得對葉爾良、星創開曼公司主張詐欺撤銷或侵權損害賠償。準此，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段、第28條、公司法第377條準用第19條、民法總則施行法第15條、第353條、第259條之規定，先位請求葉爾良、星創開曼公司應連帶給付其3,850萬元本息，備位請求葉爾良應給付其3,850萬元，星創開曼公司應葉爾良上開給付負不真正連帶責任，並均加付法定遲延利息云云，即無理由，不應准許。
七、從而，葉爾良依第1份協議書約定，請求上訴人給付9,630萬元，並加付自起訴狀繕本送達翌日即93年2月14日（見原審卷第1宗第60頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。另上訴人在原審提起反訴，並於更審前本院追加星創開曼公司為被告，經撤回部分請求（含減縮聲明）後，先位部分請求被上訴人等應連帶給付其5,370萬元，葉爾良與星創開曼公司應連帶給付其3,850萬元，備位部分請求葉爾良應給付其5,370萬元，星創科技公司就葉爾良上開給付應負不真正連帶責任，葉爾良並應給付其3,850萬元，星創開曼公司應就葉爾良上開給付3,850萬元部分負不真正連帶責任，並均加付法定遲延利息，均無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審判命上訴人如數給付葉爾良，及分別為附條件之准免假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，均無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判（除確定部分外），為無理由，應予駁回，上訴人就反訴上訴部分所為假執行之聲請，亦無所依附，不應准許；另上訴人追加星創開曼公司為被告之請求部分，亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。
中華民國100年9月27日
民事第十七庭
審判長法官張競文
法官吳燁山法官石有為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年9月28日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。