裁判字號：臺灣臺北地方法院101年簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國101年07月16日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度簡上字第99號公訴人台灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告孫郁閔選任辯護人黃宗哲律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院101年度簡字第711號，中華民國101年3月16日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：101年度偵字第2780號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
孫郁閔意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹副、牌尺肆支、骰子叁顆及抽頭金新臺幣叁仟元，均沒收之。
事實
一、孫郁閔前於民國100年間，因公共危險案件，經本院於100年6月20日以100年度北交簡字第355號判決判處有期徒刑3月確定，甫於同年8月5日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其竟基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於101年1月7日下午4時許，提供其向不知情之 劉耀明 所借用位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓之房屋所作為賭博場所，並提供其所有之麻將、牌尺及骰子作為賭博工具，聚集賭客 陳政龍 、 叢保華 及 陳朝盈 等人賭博財物，其賭博方式為每底新臺幣（下同）1,000元，每臺100元，自摸者每次收取抽頭金300元，每局最多抽頭5次，以此方式牟利。嗣於同日晚間7時50分許，在上址為警當場查獲，並扣得孫郁閔所有供賭博所用之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆及抽頭金3,000元及賭資6,200元，且自在場之陳政龍、叢保華及陳朝盈等賭客身上，分別扣得賭資11,800元、1,300元及2,300元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告孫郁閔及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第21頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告孫郁閔固不否認於前揭時間，有陳政龍、叢保華及陳朝盈等賭客等在上址賭博麻將，賭客自摸時，被告得收取抽頭金300元等情，惟矢口否認有何意圖營利而聚眾賭博或提供賭博場所之犯行，辯稱：伊雖然有收取抽頭金，但該筆金錢係屬於公積金，伊用作購買餐點、飲料供大家食用，剩餘之錢則是用作之後娛樂花用，所以伊沒有營利意圖云云。
經查：
㈠被告於101年1月7日下午4時許，提供其向不知情之劉耀明所
借用位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓之房屋作為賭博場所，並提供其所有之麻將、牌尺及骰子作為賭博工具，聚集賭客陳政龍、叢保華及陳朝盈等人賭博財物，其賭博方式為每底1,000元，每臺100元，自摸者每次收取抽頭金300元，每局最多抽頭5次，而被告迄至查獲之時即同日晚間7時50分許止，收取抽頭金共計3,000元等情，業據證人即賭客陳政龍、叢保華及陳朝盈等人於警詢中證述綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2780號卷第11-22頁），復有現場查獲照片1幀存卷可參（見前揭偵卷第38頁），並有扣案之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆及被告收取之抽頭金3,000元、被告及上開賭客之賭資共計21,600元（被告6,200元、陳政龍11,800元、叢保華1,300元及陳朝盈2,300元）可稽，亦為被告所不否認，是以被告於客觀上確有聚眾賭博之行為堪以認定。
㈡至被告是否有營利意圖一情，其雖以前揭情詞置辯，且證人
陳政龍、叢保華及陳朝盈均於警詢時證稱：賭場之便當、茶水及飲料均係由被告以抽頭金提供等語（見前揭偵卷第14、
18、22頁），然據被告於101年1月8日偵訊時供承：伊會用抽頭金購買餐點、飲料，還有支出玩樂費用，剩餘的就歸伊使用。只有禮拜六、日在打，沒有賺多少抽頭金等語（見前揭偵卷第70-71頁），執此，被告所收取之抽頭金，除提供賭客飲食、娛樂所需外，顯還有餘額，而其剩餘之金額皆歸被告所有，足見被告於主觀上顯有營利之意圖，殆無疑義。雖其於本院審理時翻異前詞辯稱：所有的錢都花費在要不要抽煙及吃東西，沒花完的錢都放在桌上，是供作之後娛樂花用云云，惟就一般社會生活常情而言，被告提供本件處所及麻將等賭具予賭客陳政龍、叢保華、陳朝盈等人賭博，須另闢麻將間，有現場查獲照片1幀在卷足參（見前揭偵卷第38頁上方照片），此外尚須自行擔負水、電等能源開銷，更何況賭客在上址隨意飲食其提供之菸酒、飲料、餐點等食物，亦須其支出相當費用方能備妥，實非輕微或無關緊要之支出，其耗費勞力、時間及費用提供本件處所及麻將等賭具供賭客賭博，在經驗上及邏輯上斷無自招損失、平白增加各項花費之理，是被告所為提供本件住處、賭具及其他可供飲食之物品，用以獲取特定條件下（如自摸贏牌）賭客支付之抽頭金，以支應各該花費並獲取相當報酬，方能合理解釋其上開作為，故應認被告於101年1月8日偵訊之供稱較為可採。準此，被告聚眾賭博係具有營利之意圖，至為昭然，並不因其為吸引或招攬賭客而提供部分飲食之費用支出，致使獲利之範圍減少，而為欠缺營利意圖之認定，其理至明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所罪及同條之意圖營利聚眾賭博罪。又被告所犯上開2罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念上之一行為，自屬想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告前於100年間，因公共危險案件，經本院於100年6月20日以100年度北交簡字第355號判決判處有期徒刑3月確定，甫於同年8月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然原判決認被告係自100年12月20日起至101年1月7日止，均有提供前揭處所作為賭博場所，供不特定人到場賭博財物部分，此業經被告於本院審理時堅決否認，且依卷附事證，僅經被告於警詢及偵查中供承在卷（見前揭偵卷第8、70頁），此外則無其他證據得為補強證據，足資擔保被告上開任意性自白之真實性，是被告前開自白難認有證據能力，實無從認定被告除本件認定犯行成立部分（即101年1月7日）之外，有何原審所指之自100年12月20日起至101年1月7日止，均有提供前揭處所作為賭博場所，供不特定賭客賭博財物之犯行，是自應無成立集合犯之可能（詳後述不另為無罪諭知部分），原審予以論罪科刑，應有誤會，被告上訴意旨空言否認犯行，固無理由。然原判決既有上開違誤不當之處，於法要屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪之目的、動機、手段、賭客人數、提供賭博場所聚眾賭博營利，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，危害社會善良風俗，雖本院認定被告僅有1次意圖營利聚眾賭博罪嫌，然原審認定被告於警詢及偵查中坦承犯行，被告於本院審理時實則飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，是量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆，均係被告所有供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另抽頭金3,000元，為被告所有因本件犯罪所得之物，亦依同法第38條第1項第3款宣告沒收。至扣案賭資共計21,600元部分，分屬被告及賭客陳政龍、叢保華、陳朝盈所有之物，並非本件被告因本案犯行之犯罪所得，業據被告供承及上開證人證述在卷（見偵查卷第9、12、16、20頁），是均不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告意圖營利，自100年12月
20日起，提供麻將及向不知情友人劉耀明借用坐落臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓房屋作為賭博財物之場所，其方式為賭客以麻將每底1,000元，每台100元為賭注，每局由賭客每自摸一次交付300元抽頭金、每局以5次為上限之方式謀利。嗣於101年1月7日晚間7時50分，於上址，經警當場查獲被告與賭客陳政龍、叢保華、陳朝盈以麻將賭博財物。因認被告自100年12月20日起至101年1月7日止（除本件認定成立犯罪之101年1月7日外），涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。此外，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可為參照。
㈢聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告
自白、證人陳政龍、叢保華及陳朝盈之證述、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、賭博現場、賭具、賭資及賭客照片、扣案之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支及抽頭金3,000元等，為其論據。訊據被告堅詞否認於前揭時間內有何賭博犯行，並辯稱：除了101年1月7日外，公訴人均未能提出直接證據證明被告有賭博行為等語。
㈣經查：
⒈雖公訴人稱被告自100年12月20日起至查獲之日即101年1月7
日止，提供前揭處所，供不特定賭客以麻將賭博財物，並舉被告之自白及前揭證據資為佐證，而被告於警詢中確供承：伊從100年12月底，向劉耀明借用上址後，有時就邀約朋友至上址打麻將等語；其於偵查中亦供稱：如同伊在警詢中所言，伊從100年12月20日起借住在上址，並邀集朋友至上址打麻將，由伊收取抽頭金，且會用抽頭金購買餐點及飲料，剩餘的就歸伊使用等語（見前揭偵卷第8-9、70頁），是依被告警詢、偵訊中所述，固均認被告有於公訴人所指期間，有逾1次提供處所且聚眾賭博財物之犯行，惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
⒉然考據公訴人所舉之其他證據內容，其中證人陳政龍、叢保
華及陳朝盈於警詢中均證稱：僅於101年1月7日1次，到前揭處所賭博財物等語無訛（見前揭偵卷第13、17、21頁），是以證人陳政龍、叢保華及陳朝盈之證詞，僅能證明被告確有於101年1月7日聚集前開賭客至前址賭博財物，惟尚未得推斷被告有於公訴人所指之期間內（除101年1月7日外），供給賭博場所或聚眾賭博之情事；此外，卷附之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、賭具及賭資照片及扣案之前揭物品，亦均係被告遭查獲之日即101年1月7日現場所製作及扣得，同僅能證明被告於101年1月7日有公訴人所指之賭博犯行，尚未能據以論斷被告於公訴人所指之期間（101年1月7日外）有提供前址並聚眾賭博之情事。執此，被告縱曾自白，然無其他證據資為補強，本前述刑事訴訟法第156條第2項之規定，並不得據以認定被告犯罪。
㈤綜上所述，依公訴人所提上開證據，尚不足為被告有何自
100年12月20日起至101年1月7日止（除前揭認定之101年1月7日外），意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之證明，關於被告是否另涉此部分罪嫌，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於前述無罪推定之原則，自不能為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指此部分犯行，應屬不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪部分係集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國101年7月16日
刑事第三庭審判長法官何俏美
法官姚水文法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃傳穎中華民國101年7月16日附錄法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。