裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國89年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第八四二號Ｇ
上訴人即被告丙○○選任辯護人莊美貴律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五四二號中華民國八十九年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國八十二年間因犯賭博罪，經本院判處有期徒刑八月，併科罰金三萬元，又於八十四年間因犯違反槍砲刀械管制條例罪，經本院判處有期徒刑一年二月，嗣經本院於八十五年間就有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑一年八月確定，於八十七年五月十二日執行完畢，竟仍不知悔改。復自八十八年十月十日起至同年十月二十六日凌晨二時許止，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後十數次委請乙○○赴臺南市○○路○段○○○巷○○號四樓暫居處（該屋係丙○○向友人 江東瑋 借住）之房間幫其剌青，每次則由丙○○無償提供微量足供一次注射用之海洛因供乙○○施用。嗣乙○○於八十八年十月三十日下午二時許，為警持搜索票在其位於臺南市○○街○○巷○○○弄二樓之臥室內，搜得海洛因０．五公克，而供出該毒品係丙○○提供，警方隨即前往上開丙○○之暫居處，由地上之透明塑膠盒內，搜得丙○○所有之海洛因一小包（驗餘淨重０‧０三公克）。
二、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承有委請乙○○在上址為其刺青之事實，惟矢口否認有轉讓海洛因予乙○○之犯行，辯稱：是乙○○自己找其刺青，每次其並未提供微量足供一次注射用之海洛因予乙○○，八十八年十月三十日下午，警方在上開其暫居處，查獲扣得海洛因一小包非其所有，因其於同年月二十六日上午從高雄市○○○路 全佑 診所自動勒戒回來後，當日下午其即到臺灣臺南看守所接受觀察、勒戒，不可能房間還有海洛因，警方到看守所偵訊時，說在其房間搜到海洛因，其就要簽名云云。經查：
（一）據證人乙○○於八十八年十月三十日警訊初訊時供稱：「（你所注射之毒品是向何人購入的？如何連絡？）於二十日（二十天前）前一友人丙○○（綽號鬍鬚輝）自行打電話到我家找我，：：：他開著一輛銀色喜美轎車：：：載我：：：到他的住所（帶同警方前往查看係南市○○路○段○○○巷○○號四Ｆ該棟為透天厝），他說房子是一江姓友人給他暫時居住的，丙○○說我幫他在房內刺青（胸前龍的圖樣），在刺的過程中丙○○即拿出毒品海洛因吸食，我見狀亦心癢了起來，即也拿起針筒弄一些毒品滲水注射在體內，丙○○與他的女友亦在場，三人一起享用毒品，從那天起才再染上毒癮，事後共前去丙○○住處共十多次，每次均是他打電話叫我去刺青，同時也提供（無償）毒品供我吸食，而最後一次是十月二十六日凌晨二時許，我又到丙○○住所幫他刺青，刺完後丙○○即弄了一小包海洛因給我，供我回家注射用，警方今天查到的該小包海洛因就是他提供給我的。」「（你有無以金錢向丙○○購買？）沒有，是因我幫他刺青他給我的，刺青無向他取工錢。」等語；於偵查中則翻異前詞，結證稱：其出入被告前開暫居處十多次，幫其刺青，其係自己拿起海洛因起來吸食，當日查獲之海洛因非被告所給，係刺完青時，被告睡覺了，其自行拿回去止癮用，被告毒品皆放在桌旁之藥箱內，並未另外收起來，故其並未告知被告就自行取走等語；於原審審理時又結證稱：「（丙○○是否常常委託你（在）臺南市○○路○段○○○巷○○號四樓幫他剌青？）是的。」「（是不是丙○○每次免費提供少許海洛因給你吸用？）有的，我自己拿來吸用，但有經過丙○○同意默許。」「（總共到底有幾次？）十幾次，確定數字記不起來。」「每次提供多少海洛因給你吸用？）微量，可供一次注射的量。」「（最後一次是否給你一小包？）也是給我供一次注射用的數量，這次是他給我，我再用塑膠袋包起來。」等語；於本院審理時又翻異前詞，證稱：其從八十八年十月十日起至同年十月二十六日凌晨二時許止，幫被告刺青十幾次，每次幫他刺青沒有報酬，其每次幫他刺青，他的海洛因都放在旁邊，他並未無償提供微量足供一次注射的海洛因供其施用，是其自己拿來施打，他沒有阻止，因他自己已昏睡，也沒有默許，警方在其住處搜索扣得海洛因０．五公克，是其在被告處，拿回家的，警方隨即前往被告暫居處，由地上之透明塑膠盒內，搜得被告所有之海洛因一小包及供施用海洛因用之工具勺子一支及針筒四支等語。查證人乙○○於原審審理時證稱其與被告僅係普通朋友，被告於原審審理時亦供稱其與證人 洪超群 係朋友，沒有深交，二人並非親故，衡諸常情，證人丙○○豈有十多次為被告刺青而不需代價之理，故證人乙○○所於警訊初訊時所證每次其幫被告刺青，被告無償提供海洛因供其施用，被警查扣之海洛因一小包是被告所提供等語及於原審審理時所證其每次幫被告刺青十幾次，其自己拿被告之海洛因來施用，有經過被告同意默許，被告每次提供微量可供注射一次之海洛因，最後一次是被告給其一小包海洛因等語為可採，且本案係因證人洪超群為警查獲並在其住處扣得海洛因０．五公克後，即供出該毒品係被告提供，警方隨即前往被告前開暫居處，由地上之透明塑膠盒內，搜得扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０‧０三公克）而查獲被告，足見證人乙○○於警訊初訊時及原審審理時之證言與事實相符，其證言應可作為認定被告有轉讓海洛因之證據。又扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０‧０三公克）經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，淨重０‧０三公克（包裝重０‧三七公克），有該局年月日
（）陸字第八八一八七五四二號鑑定通知書一份附於偵查卷可稽。至於證人 洪群群 每次為被告刺青，被告提供微量之海洛因給該證人，雖有對價關係，惟被告提供微量之海洛因給該證人，並無證據足資證明被告有營利之意圖，故尚難遽認證人洪超群每次為被告刺青，被告提供微量之海洛因給該證人，係一種販賣行為。
（二）證人即被告之女友丁○○於於警訊時證稱：「（警方於、、經由 江東璋 同意並在場進入妳與丙○○同在一起房間內地上塑膠透明盒內查獲海洛因一小包：：：，是何人所有？）海洛因：：：是丙○○所有，：：：。」「（丙○○所持有之海洛因是向何人購買，重量、價錢為何？）海洛因是丙○○拿錢給乙○○，再由乙○○負責連絡購買，重量、價錢我不清楚。」「（乙○○購買海洛因後都在何處吸食注射？）乙○○在我房間內注射手臂，我與丙○○則是將海洛因放入香煙內吸食。」等語；於本院審理時結證稱「（你認識乙○○？）認識。」「（乙○○有沒有施用海洛因？）有。」「（你知不知道乙○○施用的海洛因從何而來？）不知道。」「（乙○○會不會刺青？）會。」「（丙○○有沒有給他刺青過？）有。」「（刺青在那一個部位？）胸部。（當場勘驗丙○○胸部刺青一條龍）」「（你知不知道乙○○給丙○○刺青價錢多少？）不知道。」「（丙○○有沒有施用海洛因？）有。」「（丙○○施用海洛因從那裡來的？）從乙○○那邊購買的。）是丙○○向乙○○本人購買的？）對。」「（你在警訊為何說丙○○持有的海洛因是丙○○拿錢給乙○○，再由乙○○負責連絡購買？（提示）他是拿錢給乙○○，然後乙○○拿海洛因給丙○○。」「（你說丙○○拿錢給乙○○，然後乙○○拿海洛因給丙○○，意思是不是丙○○向乙○○本人買的？）對。」「（你在本院所講的為何和警訊所講的不一樣？）我是有看到，丙○○拿錢給乙○○，然後乙○○拿海洛因給丙○○。」「（乙○○從八十八年十月十日起到同年十月二十六日凌晨二時左右止，是不是在臺南市○○路○段○○○巷○○號四樓房間裡幫丙○○刺青？）沒有。那個時段我們去高雄戒治，沒有在臺南。」「（去高雄那家診所戒治？）我知道在高雄，那一家診所我忘了。」「（那一家是不是高雄市新興區全佑診所？）是。」「（那一家診所是不是專門在戒毒？）朋友帶我們去的，說那裡有在戒毒。」「（乙○○替丙○○刺青十幾次，丙○○每次是不是拿少量海洛因給乙○○施用，做為報酬？）沒有。」「（乙○○替丙○○刺青時你有沒有在場？）有。」「（乙○○每次替丙○○刺青後，有沒有自己拿丙○○所有的海洛因施打？）有，他趁丙○○睡覺時，自己偷偷拿起來施打。」「（乙○○是在那裡拿丙○○的海洛因？）我們住的地方，一個小盒子裡面。」「（小盒子放在那裡？）放在靠牆壁。」「（乙○○在那裡施打海洛因？）在我們房間。）等語。證人丁○○於警訊時證稱：海洛因是被告拿錢給證人乙○○，再由乙○○負責連絡購買等語。於本院審理時則改證稱：海洛因是被告向證人乙○○本人購買等語。惟證人乙○○於警訊時證稱：「（警借訊丙○○、丁○○二人均坦承由丙○○出錢讓你出去連絡購買毒品海洛因回到其住所吸食、注射，是否有此情事？）他倆所說屬實，但我也有出錢合資購買，我共與丙○○合資，由我出去買二次毒品，張出資（新）臺幣伍仟元，我出參仟元，每次買捌仟元的毒品回到張的住所吸食、注射。」等語，而證人乙○○於警訊時對於該二次購買海洛因時間，如何與綽號「 緊張 」男子連絡購買，證述甚詳。於本院審理時證稱：「（丁○○說丙○○施用的海洛因是向你買的？）沒有，我沒有賣毒品。」「（你施用的海洛因從何而來？）以前有個綽號叫「緊張」的男子合資買的，有時是在丙○○家幫他刺青時施用的。」等語。從上述觀之，被告拿錢給證人乙○○合資購買海洛因共同施用、注射，與證人乙○○為被告刺青由被告將海洛因給該證人係兩回事，且證人也否認販賣海洛因給被告。證人丁○○為被告女友，與被告關係密切，其證言難免有迴護被告之情，證人丁○○前開證言，尚難作為認定被告每次請證人乙○○為其刺青，未提供微量之海洛因給該證人之證據。
（三）證人即高雄市全佑診所醫師甲○○於本院審理時結證稱：「（你原來是不是在高雄市○○區○○○路○○號開設全佑診所？）對。」「（丙○○因施用毒品有沒有到過你的診所勒戒？）有。」「（什麼時候開始去勒戒的？）」「（八十八年八月二十七日。」「（勒戒是不是住在你們診所，還是可以回家？）可以回家。」「（到你的診所，你如何幫他勒戒？）打針。」「（是不是打針完以後就可以回家？）對。」「（他是不是每天都去打針？）他住在診所。」「（幾天住在那裡？）他住在那裡，沒有行動的限制，他要出去可以出去。」「（每次勒戒住在你那裡幾天？）打針的時候他就來打針。」「（他是不是從八十八年八月二十七日起就住在你的診所勒戒？）對。」「（他雖然住在你診所，他是不是打完針以後就可以出去？）對，打完針以後就可以回家，要打針的時候再來診所。」「（那你怎麼說是住在你的診所？）對，他打針就住在我的診所，第一個療程從八十八年八月二十七日起到同年九月八日，都住在我的診所，第二個療程從八十九年九月二十七日至同年九月二十九日，也都住在我的診所。」「（每一個療程是不是都住在你的診所打針？）對。」「（在每一個療程中，雖然都住在你診所，但打完針後是不是就可以回家了？）可以。」「（要打的時候再回來診所打針，打完了是不是也可以回家了？）對。」「（你有沒有帶丙○○的病歷資料？）有。（當庭呈上全佑診所丙○○的病歷資料影本）」「（第二個療程於八十八年九月二十七日到同年九月二十九日完了以後，丙○○有沒有再到你的診所勒戒？）有，次數很少了。」「（病歷表為何沒有記載？）因為不是療程，他偶而去，所以沒有記載病歷表。」「（他偶而去，都是去幾天？）他去時候打完針就走了。」「（他八十八年十月二十六日有沒有去你那裡打針勒戒？）有。後面的部分搬家掉了，有些病歷亂了。」「（那麼久了你為何還記得？）打針的小姐提供給我的資料，說這個病人在八十八年十月份有來過。」「（他從八十八年十有十日起到同年十月二十六日止，有沒有住在你診所打針勒戒？）有，病歷資料不見了。」「（你病歷不是都釘在一起？）有些是分開的，搬家有的都亂了。」「（八十八年十月十日起到同年十月二十六日止，你說住在你診所打針勒戒，這段期間，他可不可以隨時回家？）可以，診所沒有限制。」「（勒戒時，你多久打一次針？）早、晚各打一次。」「（每隔幾天打一次？）每天打二次。」「（這段期間他可以回去？）對。」「（八十八年十月二十六日丙○○什麼時候回去的？）針打完了就回去，我們是一天早、晚各打一次。」「（八十八年十月二十六日是晚上幾點回去的？）中午以後回去。」等語。從證人甲○○上述之證言觀之，被告前往證人甲○○所開設之全佑診所勒戒，每天打針二次，早晚各打一次，打完針隨時可回去，該診所並未限制被告在勒戒期間必須住在該診所，而從該診所至臺南市被告前開暫居處，本院依職務上所知，其車程不會超過一小時，被告於八十八年十月二十六日上午可前往該診所打針，故自八十八年十月十日起至同年十月二十六日凌晨二時許止，被告先後十數次委請證人乙○○赴其前開暫居處之房間幫其剌青，每次由被告無償提供微量足供一次注射用之海洛因供證人乙○○施用，應有可能。又被告辯稱：八十八年十月三十日下午，警方在上開其暫居處，搜得之海洛因一小包非其所有，因其於同年月二十六日上午從高雄市○○○路全佑診所自動勒戒回來後，當日下午其即到臺灣臺南看守所接受觀察、勒戒，不可能房間還有海洛因云云。被告自八十八年十月二十六日起至同年十一月十八日止，在臺灣臺南看守所觀察、勒戒，固有該所八十九年十一月八日南所京衛字第一六八五號函一份附於本院卷足憑，惟警方於八十八年十月三十月前往被告前開暫居處，由地上之透明塑膠盒內，查獲扣得之海洛因一小包為被告所有，業據證人即被告借住前開暫居處之屋主其友人江東瑋及證人即被告之女友丁○○於警訊時、證人乙○○於本院審理時證述無誤，故八十八年十月三十日下午，警方在前開被告暫居處，查獲扣得海洛因一小包時，被告雖未在場，然前開證人均證稱該扣案之海洛因為被告所有。
（四）綜上所述，被告所辯，為事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定。核被告所為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾於八十二年間因犯賭博罪，經本院判處有期徒刑八月，併科罰金三萬元，又於八十四年間因犯違反槍砲刀械管制條例罪，經本院判處有期徒刑一年二月，嗣經本院於八十五年間就有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑一年八月確定，於八十七年五月十二日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可按，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告之素行不良、多次轉讓毒品所生危害非輕，犯後飾詞圖卸刑責，態度非佳等一切情狀，以被告為累犯，判處被告有期徒刑二年，扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０‧０三公克）沒收銷燬之，另扣案之勺子一支及針筒四支，認係供被告施用海洛因所用之工具，並非其供本案轉讓海洛因所用之物，不予宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官林永茂法官蘇重信
法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國八十九年十二月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。