裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第255號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告邱丁在選任辯護人蕭能維律師（法律扶助）被告陳 柏宏 義務辯護人 蕭宇凱 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4083、6059號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表二編號1至5所示之罪，各處如附表二編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
丁○○犯如附表二編號3至5所示之罪，各處如附表二編號3至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、乙○○、丁○○均明知 海洛 因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有；乙○○並明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為以下犯行：
㈠乙○○意圖營利，先基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示之方式、價格，販賣如附表一編號1之甲基安非他命予戊○○；另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示之方式、價格，販賣如附表一編號2之海洛因予己○○。乙○○另與丁○○均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之方式、價格，販賣如附表一編號3之海洛因予己○○。
㈡乙○○與丁○○又共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯
絡，於附表一編號4、5所示時間、地點，以附表一編號4、5所示之方式，分別無償轉讓如附表一編號4、5之海洛因予附表一編號4、5所示之人，供其等施用（均無證據證明達淨重20公克以上）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人己○○警詢證述之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實；而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨可資參照）。
㈡查證人己○○於本院審理中作證時，未就通訊監察譯文之意
義為證述，與警詢時不同（詳後述）。而本院審酌證人己○○於警詢時之陳述，較為接近案發時間，當時記憶自較深刻，從而對於警方之詢問，均能明確證述，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；反觀證人己○○在本院審理中作證時，或因被告同時在場，可能因此有壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，從而對於檢、辯或本院之詰問，多有回答「忘記了」、「不記得」之情形，依上開說明，可認證人己○○此部分於警詢之證述，客觀上具有較可信之特別情況。而參以證人己○○此部分與被告乙○○、丁○○間進行毒品交易之過程，均屬相當私密之情事，本院認證人己○○於警詢此部分之陳述，均無替代性證詞可資取代，實有使用證人己○○此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本案犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，堪認證人己○○該部分之警詢證詞，自應具有證據能力。
二、證人戊○○警詢證述之證據能力：㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年度台上字第3548號判決意旨參照）。
㈡經查，證人戊○○於本院審理時，經合法傳喚、拘提均未到
庭，有送達證書、臺灣高雄地方檢察署107年6月12日函文、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷二第61、65、115頁）等在卷可稽，而有上開規定所定「所在不明而傳喚不到」之情形。而本院審酌證人戊○○於警詢時之陳述，其先前之證述既已表明其不願證述毒品來源，並否認係向被告乙○○購買毒品甲基安非他命之情形；嗣後更易證述時，自承其先前證述係為袒護被告乙○○（詳後述），而其嗣後所為之證述，就交易之時間、金額及過程，均能明確證述，且與客觀之通訊監察譯文內容相符，是就證人戊○○之警詢證述整體觀之，其嗣後之證述客觀上應具有較可信之特別情況。而參以證人戊○○與被告乙○○間進行毒品交易之過程，屬相當私密之情事，若排除證人戊○○上述於警詢時之證述，僅依證人戊○○於偵查時之證述，尚無從認定被告乙○○此部分之犯行，亦即證人戊○○此部分之警詢證述，尚無替代性證詞可資取代，實有使用證人戊○○此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本案犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，堪認證人戊○○該部分之警詢證詞，應具有證據能力。
三、證人戊○○、己○○，及共同被告丁○○以證人身份於偵查時證述之證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照）。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。
㈡經查，證人己○○、戊○○，及共同被告丁○○於檢察官偵
查時，均係以證人之身分證述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人己○○、戊○○及共同被告丁○○以證人身份於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，無顯然不可信之情況，被告乙○○之辯護人就證人己○○、戊○○，及共同被告丁○○之偵訊證述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，證人己○○、戊○○，及共同被告丁○○於偵查中以證人身分所為之證述，認皆具有證據能力。至於對質詰問權部分，證人己○○業於本院審理期日到庭具結作證，業經檢察官、被告乙○○、丁○○及其等辯護人對之行交互詰問，足資保障被告2人的反對詰問權。且證人己○○之偵訊證述復經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據；證人戊○○部分，其於本院審理時，經檢察官、被告乙○○及其辯護人聲請傳喚，惟經本院依法傳喚未到，檢察官、被告乙○○及其辯護人均捨棄傳喚之事實，有本院審理筆錄乙份（見本院卷二第90頁）在卷可憑；共同被告丁○○部分，被告乙○○及其辯護人迄至本案辯論終結前，均未聲請傳喚作證，揆諸前揭判決意旨，自無不當剝奪被告行使詰問權，是證人戊○○、丁○○之偵訊證述，既有證據能力，並經本院依法為合法調查，亦得作為認定被告犯罪事實之證據。
四、再按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據」，第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，除上述部分外，被告乙○○、丁○○及其等之辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷一第132、157頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○就附表一編號4、5部分犯行均坦承不諱；就附表一編號2、3部分則承認全部客觀事實，及主觀上係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，僅辯稱：之後就入監執行了，未收到價金云云；就附表一編號1部分，則坦承有以附表一編號1之門號與證人戊○○聯繫，及在附表一編號1之時、地，交付第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○，並有收到新臺幣（下同）500元等客觀事實，惟矢口否認有何附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：甲基安非他命是給證人戊○○的，沒有收錢，500元是證人戊○○欠我的錢云云。被告丁○○則就附表一編號4、5部分之犯行均坦承不諱；就附表一編號3部分，則承認全部客觀事實，及主觀上係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，僅辯稱：有沒有拿到價金我忘了云云。被告乙○○之辯護人則辯護：從附表一編號1之譯文可知，證人戊○○只是要還500元給被告乙○○而已，沒有講到價金，所以這次單純只是轉讓云云。被告丁○○之辯護人則辯護：被告丁○○就附表一編號3部分犯行，請參酌證人己○○證稱是請被告乙○○幫忙買毒品，其等間關係不排除是幫助施用，如本院認定附表一編號3成立幫助施用第一級毒品，基於共犯從屬性，雖被告丁○○承認販賣，亦應成立幫助施用第一級毒品罪云云。
二、被告乙○○、丁○○共同轉讓第一級毒品部分（即附表一編號4、5）：
㈠被告乙○○、丁○○確有共同為附表一編號4之共同轉讓第
一級毒品犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時、被告丁○○於本院審理時均坦承不諱（被告乙○○部分見警卷第9至10頁、偵一卷第109至110頁、本院卷一第154頁；被告丁○○部分見本院卷一第129頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查時之證述相符（見偵一卷第87頁），並有通訊監察譯文1份、證人甲○○之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見警卷第27、54頁）。
㈡被告乙○○、丁○○確有為附表一編號5之共同轉讓第一級
毒品犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時、被告丁○○於偵查、本院審理時均坦承不諱（被告乙○○部分見警卷第20至21頁、偵一卷第109頁、本院卷一第154頁；被告丁○○部分見偵一卷第159頁及反面、本院卷一第129頁），核與證人 薛仲 倫於偵查時之證述相符（見偵一卷第142頁反面），並有通訊監察譯文1份、證人 薛仲倫 之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見警卷第34、111頁）。
㈢綜上，被告乙○○、丁○○之上揭任意性自白均與事實相符，應可採信。
三、被告乙○○單獨販賣第二級毒品部分（即附表一編號1）：㈠被告乙○○確有於105年9月21日21時49分許，以門號000000
0000號行動電話，與戊○○使用之市話門號00-000000號電話聯繫後，在高雄市楠梓區某大樓附近夾娃娃機旁，交付甲基安非他命1包予戊○○，及收取500元之現金之事實，業據被告乙○○坦承不諱（見本院一卷第153頁），核與證人戊○○於偵查時之證述相符（見偵一卷第135頁），並有通訊監察譯文1份、證人戊○○之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見警卷第28、102頁），是此部分之事實首堪認定。至被告乙○○以上開言詞置辯，則此部分之爭點即為：被告乙○○此次交付甲基安非他命與證人戊○○之行為應構成為轉讓或販賣第二級毒品？被告乙○○收受之現金，係為還款或購毒之價金？㈡經查：
1.證人戊○○於警詢時先證述：通話內容是我要拿錢去還被告乙○○，我是要還他錢，我不知道他有販毒；對於警方詢問毒品來源時，證稱：我就是不想講，我不知道等語（見警卷第89至90頁）。於偵查中亦先證稱：這通電話的目的是要還被告乙○○錢，但是他沒有來，是他女友來的等語（見偵一卷第93頁反面）。嗣於警詢及偵查時均改稱：在上述時間跟被告通話的內容，是我要還本來欠被告乙○○的錢，順便買甲基安非他命，買甲基安非他命的錢是用欠的，所以現在我還欠他錢，交易時間大約是通話後不久。我跟被告乙○○沒有恩怨，我怕他們被判販毒，才會在沒害到自己的範圍內幫他說話等語（見警卷第100頁、偵一卷第134頁反面至第135頁）。綜觀證人戊○○上開警詢、偵查證述，由證人戊○○於警詢時先明確證述不願供出毒品來源可知，其於警詢、偵查時先前所為之證述，應有所保留，從而其於嗣後更易證述時，坦承先前之證述係為袒護被告乙○○，兩者前後互核，應可認定其嗣後更易之證述，應較為可採。其次，其先前之證述除否認本次通聯係進行毒品交易外，甚至連被告乙○○已自承之「本次雙方有碰面、被告乙○○有交付甲基安非他命予證人戊○○」等事實均為否認；而嗣後證稱本次被告乙○○確有販賣甲基安非他命之犯行，其中就雙方確有見面，被告乙○○並有交付甲基安非他命部分之事實，則與被告乙○○所述一致，亦可證證人戊○○嗣後之證述較可採。再者，證人戊○○既已自承與被告乙○○並無恩怨，是應無刻意誣陷被告乙○○入本案之販毒重罪之動機。從而，證人戊○○此一於警詢、偵查前後之證述差異，應以其嗣後之證述內容，即被告乙○○係於本次通話後，以500元之代價，販賣甲基安非他命與證人戊○○，應屬可採。
2.又毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束，此為我國實務上一貫之見解（最高法院106年度台上字第3943號判決同此意旨）。從而購毒者之證述，因有為獲取供出毒品來源減刑之動機，從而證明力本質上即存有較大虛偽性之可能，故應有其他補強證據足以確保此類證述之可信性。惟查，證人戊○○於105年11月9日為警通知到案時，其先前並無因施用毒品經送觀察、勒戒之前科紀錄，此有證人戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度毒偵字第712號不起訴處分書（見本院卷二第80至83頁）在卷足稽，從而依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，應由法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒。是證人戊○○於警詢、偵查證述時，並無任何為虛偽證述之動機。蓋其無論是否供出毒品來源，依法均僅需送觀察、勒戒，並無遭刑事追訴、判刑之可能，則倘非甲基安非他命之來源果為被告，衡以兩人間並無恩怨，證人戊○○何必刻意誣陷被告此一販毒重罪，不但得罪被告，而使自己日後可能遭受被告之報復或騷擾，更可能因此一虛偽證述，遭追訴偽證罪之「損人而不利己」行為？是證人戊○○之證述，既與常情相符，又有上述證據足以擔保、平衡其證述係具真實性，則自足以採信，而得與上述其他證據綜合判斷後，作為認定被告確有上開犯行之證據。綜上，被告乙○○與證人戊○○確有如附表編號1所示之販賣甲基安非他命之犯行，應可認定。
3.至證人戊○○本次交付之500元究係購買甲基安非他命之價金，抑或是返還借款之用，參以被告乙○○與證人戊○○上開時間之通訊監察譯文（A：被告乙○○，B：證人戊○○）：
A：喂。
B：大ㄟ，阿你何時才會回來？
A：你過去那個，我住的那啦。
B：恩恩，我在這阿。
A：那個...夾娃娃那嗎？
B：嘿。
A：阿你拿多少要給我？
B：五百。
A：幹你娘，拿五百。
B：阿那個，你來要多久阿？我不能出來太久。
A：不能出來太久不就怪我？
B：好，沒啦，我沒零錢阿。
A：好啦，等下我去啦。被告乙○○與證人戊○○之本次通話所提及之500元，應係被告乙○○詢問證人戊○○要返還之金額，而非購毒之金額。因由上述對話「拿多少要給我」之用語，應可看出為被告乙○○向證人戊○○詢問要交付之金錢為何；而由「幹你娘，拿五百」等語，亦可得知被告乙○○對此一數目感到不滿，倘上述對話係在洽談本次甲基安非他命之交易金額，被告乙○○實無理由僅因交易金額不高，即以髒話辱罵證人戊○○。再參以證人戊○○於偵查嗣後更易之上開證述，仍證稱：我有欠被告乙○○錢，這次是還他錢，買甲基安非他命的錢是用欠的等語（見偵一卷第135頁），且與上開通訊監察譯文相符。是本次被告乙○○販賣甲基安非他命予證人戊○○之價金，即應認尚未收受。
㈢被告乙○○雖辯解如上，惟查，其於警詢時先辯稱：這次通
話是證人戊○○要跟我拿500元的甲基安非他命，我有拿給他，他見面就說他身上剩200元，我就沒跟他拿錢。500元是毒品交易的代稱；於偵查時辯稱：這次是合資買的，我有交付甲基安非他命給他，但沒有收到錢，當時證人戊○○身上只剩200元，我就沒跟他拿錢了云云。其歷次陳述前後不一，可信性已有可疑。此外，通話中戊○○已稱「我沒零錢阿」，被告乙○○卻又稱證人戊○○身上只剩200元，亦與譯文內容不符。是被告乙○○之辯解前後不一，又與譯文內容不符，顯無足採。至辯護人就此部分之辯護，依上開說明，亦不足採。
四、被告乙○○單獨販賣第一級毒品部分（即附表一編號2）：㈠被告乙○○確有於附表一編號2所示時、地，與證人己○○
聯繫後，交付海洛因予證人己○○，主觀上並有販賣第一級毒品犯意之事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第98頁），核與證人己○○於偵查及本院審理時之證述相符（見偵一卷第46頁、本院卷二第12至13頁），並有通訊監察譯文1份、證人己○○之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見警卷第31至
32、75頁）。是此部分之事實首堪認定。至被告乙○○否認本次有收受價金，並以前詞置辯。是此部分之爭點即為：被告乙○○於本次販賣第一級毒品犯行時，有無收受500元？㈡經查，證人己○○於警詢時證述：這次通話譯文內容是我身
上只剩下1千元，要跟乙○○買海洛因，後來因為身上要留一些錢，只跟他買500元海洛因。譯文中我說「我身上1千元而已」是我身上只剩1千元，沒辦法全用來買毒品，乙○○說「好啦，你就先拿去阿，再算啊」，是指我先拿毒品，可以只付部分的錢，欠的下次再算；於偵查中則證述：通話譯文內容是我跟乙○○買海洛因500元之對話。電話中沒提到毒品代號，都是見面時講，因為之前他有跟我說跟他買比較便宜，所以我打給他，他就知道是我要買毒品。當天講完電話後，是乙○○本人來，現場只有我們兩個人，我拿500元跟他買，他給我1包海洛因等語（見警卷第65至67頁、偵一卷第46頁）。證人己○○上開證述關於交易時間、地點，及為何於通話中未講明毒品種類、數量及金額卻能完成毒品交易等細節均能證述明確，且合於一般毒品交易為求隱蔽，多不會於通話中明示購買毒品種類、數量等細節，以免警方查緝之慣例；於警詢時並具體指出譯文內容之意義，及交易方式係由證人己○○主動聯繫被告乙○○，則其證述內容即有相當之可信性。
㈢又證人己○○與被告乙○○就附表一編號2部分之通話譯文
如下：（A：被告乙○○、B：證人己○○）（第一通，時間：105年9月25日15時14分3秒起）
B：喂。
A：喂。
B：哥喔，啊在哪裡？
A：我在左營ㄟ。
B：左營？
A：嗯。
B：左營哪裡？
A： 源仔 這啊。
B：喔。
A：我在外面這。
B：喔，這樣我現在馬上過去。
A：你要過來好啊。
B：沒啊，我沒要進去源仔那裡面ㄟ。
A：我知道啊，我在外面啦。
B：喔，好。（第二通，時間：同日15時27分2秒起）
B：喂。
A：喂。
B：啊你在哪裡？
A：我在外面停車場這啊。
B：我在這啊。
A：有啊，我有看到你後面。（第三通，時間：同日15時28分24秒起）
A：喂。
B：阿兩天，兩天再跟你算，我身上1千元而已。
A：這樣多少啊？
B：我身上1千而已啊。
A：好啦，你就先拿去阿，再算阿。
B：喔好。則由上開3通譯文內容可知，本次係由證人己○○主動聯繫被告乙○○，並詢問被告乙○○所在位置，且對話中完全未提及任何關於毒品種類或數量之代稱，此與證人己○○上開關於交易模式之證述內容相符。而第三通通話中提及金額部分，應係證人己○○告知被告乙○○身上僅有1千元，而被告乙○○告知本次仍可完成交易，亦與證人己○○上開證述相符。從而證人己○○之上開證述，既與上開通訊監察譯文一致，又與交易常情相符，應值採信。綜上，本次交易被告乙○○確有收取價金500元之事實，應可認定。
㈣至被告乙○○雖辯解如上，惟查，其於警詢時辯稱：這次是
證人己○○要跟我一起買海洛因，我忘記他有沒有拿到毒品了等語；於偵查中則陳稱：這次是己○○要跟我合資購買毒品。己○○說他錢不夠，要我先墊，他並沒有給我錢，我有拿海洛因給他等語；於本院審理時則稱：這次是純粹給己○○，然後談附表一編號3要合資的金額。我承認這是販賣海洛因給己○○，但是沒有收到錢等語（見警卷第17頁、偵一卷第108頁、本院卷一第153至154頁、本院卷二第98頁）。
其供述前後不一，其陳述之真實性已有可疑。又證人己○○上開證述應值採信之理由，已經本院說明如上，是被告乙○○此部分之辯解即無足採。
㈤而證人己○○雖於本院審理時，就本次所交付之500元改稱
係返還先前欠被告乙○○之借款（見本院卷二第16頁），然查，證人己○○於本院證述時，就其向被告乙○○購買之毒品金額為何、被告之行動電話號碼為何，均證稱忘記了（見本院卷二第11至12頁），其於本院所為之證述，是否因時間距離案發較久而不復記憶，已有可疑。再者，證人己○○於偵查時，關於與被告乙○○有無金錢糾紛一節，明確證述：有借他錢，但他都有還給我等語（見偵一卷第45頁反面至第46頁）；而被告乙○○於本案中，無論警、偵訊或本院審理中，亦未提及有何借款與證人己○○之情形。是故，證人己○○於本院審理時之證述，尚無足採，而無從作為對被告乙○○有利之認定。
五、被告乙○○、丁○○共同販賣第一級毒品部分（即附表一編號3）：
㈠被告乙○○、丁○○確有於附表一編號3之時、地，於聯絡
證人己○○後，由被告丁○○交付海洛因予證人己○○，被告2人主觀上並均有販賣第一級毒品之犯意等事實，業據被告乙○○於本院審理時，及被告丁○○於偵查及本院審理時均坦承不諱（被告乙○○部分見本院卷二第98頁，被告丁○○部分見偵一卷第158頁反面、本院卷二第98頁），核與證人己○○於偵查時之證述相符（見偵一卷第46頁及反面），並有上開通話之通訊監察譯文1份、證人己○○之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見警卷第32至34、75頁），是此部分之事實首堪認定。至被告2人均以前詞置辯，是此部分之爭點即為：被告丁○○有無收受證人己○○交付之價金500元？如有，被告丁○○有無轉交與被告乙○○？㈡經查，證人己○○於偵查中證述：這次是我跟被告乙○○聯
絡，但是拿貨（按：海洛因）來的是他的小弟，是我跟被告乙○○聯絡後，他的小弟打電話給我，約我在岡山交流道的加油站前面，時間大約是中午快11點，該小弟拿海洛因1小包給我，我也拿500元給他。電話中的「一樣」，就是要買海洛因，「少給你五千」、「我就八千給他」是因為我要借錢給他，我就拿8000元給小弟，500元是買毒品的，「大塊的給你」是說要給我量多一點等語（見偵一卷第46頁及反面）。證人己○○上開證述關於交易時間、地點，及與何人聯繫、與何人完成本次交易等細節均能證述明確，且合於一般毒品交易為求隱蔽，多不會於通話中明示購買毒品種類、數量等細節，以免警方查緝之慣例，並均能具體指出譯文內容之意義，及交易方式係由證人己○○主動聯繫被告乙○○，則其證述內容由形式上觀之，即有相當之可信性。
㈢又證人己○○與被告乙○○、被告乙○○與丁○○就附表一編號3部分之通話譯文如下：
（第一通，時間：105年9月29日8時33分17秒起）（A：被告乙○○、B：證人己○○）
B：喂。
A：喂。
B：嘿，哥喔。
A：嘿。
B：阿一樣。
A：你現在要做什麼？
B：啊？我要去你那。
A：我現在不在ㄟ，你要過去嗎？
B：嘿阿。
A：你要過去，我叫 少年仔 ，在 梓官 ㄟ。
B：梓官。
A：嘿，你現在有辦法去梓官嗎？他現在去啊。
B：嘿，梓官哪啊？
A：seven、seven，消防隊那。
B：梓官seven，消防隊，喔，上次那嗎？
A：嘿，你是開貨車還是轎車去啊？
B：開轎車。
A：喔好，我跟他們說你那個開轎車，開那台灰色的嗎？
B：嘿嘿。
A：喔，好啊。
B：喔。
A：他開一台toyota藍色的。
B：啊我那個...要給你的...要給你的錢。
A：都給他。
B：都給他。
A：嘿，都拿給他就好。
B：喔，這樣我就少你...昨天這樣...少你五千嘛。
A：嘿，你就看，你先拿多少給他。
B：這樣我就八千給他。
A：喔，好啦。
B：喔好。
A：我用一個大塊的給你。
B：喔好啊。
A：喔好。（第二通，時間：105年9月29日8時33分17秒起）（A：被告乙○○、B：被告丁○○）
B：喂。
A：喂，你有帶出去嗎？
B：有，我有帶出去啊。
A：你多、多帶一位啦。
B：有啊，我都有帶出來，我知道啊。
A：喔，我跟你說喔，那個四分之一那喔，加一塊，加一塊過去那包，那包等下要給另外一個 生阿 你咁知？
B：嘿。生阿我知道。
A：他等下開一台灰色的去seven那，他知道。
B：一樣梓官？
A：嘿，我叫他現在過去梓官。
B：好好。
A：阿你那塊八分之一喔，加在四分之一那，那拆了，你剛用給 坤阿 的用哪的啊？用你之前那的？
B：用我自己這的啊。
A：喔好，這樣等下你用那個四分之一那喔，加一些，加一些差不多一千的量下去，放八分之一，一起給他。
B：就給 源阿 ？
A：沒啦，不是源阿啦，生阿啦。
B：喔，生阿。
A：嘿阿，源阿正常給他啦，那都有夠啦。
B：源阿一塊八嘛。
A：啊？
B：源阿一塊八的嘛？
A：嘿阿。
B：啊生阿是要？
A：也要八的啊。
B：也要八的。
A：嘿阿。
B：啊算說用四分之一加到一千再加到生阿要的那給生阿。
A：給他加到八分之一給他啦。
B：嘿。
A：算要多給他的啦。
B：我知，就拆四分之一加一塊一千的下去那塊八的要給生阿。
A：嘿啊嘿啊，加三十下去啊，如果有用一下。
B：我知道。
A：啊他的拿八千給你啊。
B：生阿的拿八千。
A：嘿啊。
B：啊我等下那個用好，我先給你匯一匯。
A：加 同仔 那收啦。
B：同仔那要晚一點ㄟ。
A：沒關係啦，好啦，還是那個你如果可以匯你就先匯進去啦。
B：我永安郵局的先用一用，我先用進去。
A：好。（第三通，時間：105年9月29日8時39分54秒起）（A：被告乙○○、B：證人己○○）
A：喂。
B：喂，我現在要過去阿。
A：他去了他去了。
B：喔好。則由上開第1通譯文內容可知，本次係由證人己○○主動聯繫被告乙○○，於確認對方確為被告乙○○後，即告以「一樣」，而被告乙○○則告知證人己○○其不在高雄地區，並告知可委由「少年仔」在梓官見面，對話中並完全未提及任何關於毒品種類或數量之代稱。此除與證人己○○上開關於交易模式之證述內容相符外，上開對話中，證人己○○於確認對話對象後，即告以「一樣」，顯見證人己○○本次通話目的，應與先前通話相同，即購買500元之海洛因毒品，且其主觀上應認為被告乙○○亦能明白其意，否則其當不至於在對話之初即向被告乙○○稱「一樣」。而被告乙○○雖詢問「你現在要做什麼」，然此應係被告乙○○人不在高雄，故未能立即反應證人己○○之意圖為何，蓋此由證人己○○告以要過去之後，被告乙○○旋即告以不在當地，並告知證人己○○可由「少年仔」出面，即可得知被告乙○○於證人己○○告知要過去之後，即已明瞭證人己○○之目的，而未再詢問所謂「一樣」係指何意。而雙方在確認見面地點、使用之交通工具等碰面細節後，證人己○○方另詢問「要給你的錢」、「昨天這樣...少你五千嘛」、「這樣我就八千給他」等語，顯見此部分之對話應與先前之對話無涉，而係就雙方之金錢往來為討論，即證人己○○本次除交易毒品外，另會交付8千元予被告丁○○。至被告乙○○於此部分對話結束後，向證人己○○稱「我用一個大塊的給你」，則與被告乙○○、丁○○之第2通譯文中，被告乙○○先以「八分之一」、「四分之一」等暗語指示被告丁○○應交付予各購毒者之數量後，再特別於電話中告知被告丁○○給「生阿」（按：應為證人己○○）的部分是「算要多給他的啦」，互核一致，且與證人己○○上開關於此部分譯文意義之證述相符。從而證人己○○之上開證述，既與上開通訊監察譯文一致，又與交易常情相符，應值採信。而本次交易中，證人己○○既同時交付被告丁○○要借貸予被告乙○○之8千元，則衡情本次購買海洛因之價金500元自當係一併給付，而無賒欠之理，是本次交易被告丁○○確有收取證人己○○交付之價金500元之事實，應可認定。
㈣至被告2人雖辯解如上，惟查，本次交易被告丁○○確有收
取證人己○○交付之價金500元之事實，已經本院認定如上，是被告丁○○之辯解即無足採。而被告乙○○辯解未收到價金部分，依證人己○○之證述，及上開通訊監察譯文內容，可知被告乙○○於本次交易時並不在案發地點，且被告乙○○於本次犯行之當日，即在桃園遭查獲，隨後即因另案入桃園監獄執行，業據被告乙○○自承明確（見警卷第3頁，本院卷一第152頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，則被告乙○○於案發當日即已在本案案發地外之桃園遭警查獲，嗣後即入監執行，則其辯稱尚未自被告丁○○處取得上述500元價金之辯解，即應屬可信，是應認定本次價金係全部由被告丁○○取得。
㈤而證人己○○於本院審理時雖改稱：這次買海洛因的500元
是欠的，在電話裡有跟被告乙○○說，過兩天才還被告乙○○。這次交易給的500元，是返還先前欠被告乙○○之借款云云（見本院卷二第14、20至21頁），然查，證人己○○於本院證述時，就其向被告乙○○購買之毒品金額為何、被告之行動電話號碼為何，均證稱忘記了（見本院卷二第11至12頁），則其於本院所為之證述，是否因時間距離案發較久而不復記憶，已有可疑。再者，證人己○○於偵查時，關於與被告乙○○有無金錢糾紛一節，明確證述：有借他錢，但他都有還給我等語（見偵一卷第45頁反面至第46頁）；而被告乙○○於本案中，無論警、偵訊或本院審理中，亦未提及有何借款與證人己○○之情形。又被告乙○○於本次犯行當日即已遭警查獲隨後並入監執行，已如上述，是證人己○○於本院審理中之證述即顯無足採，而無從作為對被告乙○○有利之認定。
㈥至被告丁○○之辯護人雖辯護如上，惟查，證人己○○就其
與被告乙○○交易之性質，於偵查及本院審理時均證稱：我只知道我單純花錢跟被告乙○○買，被告乙○○去跟誰買，我不認識，也不管他怎麼處理。我跟被告乙○○沒很熟，我只是打電話叫他幫我買，東西買回來我就錢給他。幫我買的意思是我就錢給他，他幫我買毒品等語（見偵一卷第47頁、本院卷二第14、18頁）。由證人己○○上揭證述，可知被告乙○○與證人己○○之交易模式均係一手交錢一手交貨之買賣，而非被告乙○○幫助證人己○○施用。而本次被告乙○○既係以上揭方式，而與被告丁○○共同販賣海洛因與證人乙○○，亦已經本院認定如上，是被告丁○○之辯護人此部分之辯護即亦無足採。
六、末查，第一、二級毒品均為極不易取得且價格昂貴之違禁物，且販賣第一、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事實，是販賣毒品者，若非有利可圖，應無甘冒遭供出來源，或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。而本案被告乙○○與證人戊○○、己○○既非至親，或有何特殊情誼或關係，則基於上開說明，被告乙○○於販賣上述2次海洛因與證人己○○、1次甲基安非他命與證人戊○○時，均有營利之意圖，應可認定，而不悖於常情；至被告丁○○於偵查時已自承：被告乙○○要我送毒品，1包1千元的毒品會給我1百元等語（見偵一卷第159頁），是被告丁○○與被告乙○○共同為附表一編號3之販賣第一級毒品海洛因之犯行時，亦有營利之意圖，亦可認定。綜上，本案事證明確，被告2人所辯均無足採，被告乙○○所犯附表一編號1（販賣第二級毒品甲基安非他命）、附表一編號2（販賣第一級毒品海洛因），及被告乙○○、丁○○共同犯附表一編號3（販賣第一級毒品海洛因）及附表一編號4、5（轉讓第一級毒品海洛因）之犯行均堪以認定，均應予依法論科。
七、論罪科刑：㈠核被告乙○○就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告乙○○就附表一編號
2、3，及被告丁○○就附表一編號3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○、丁○○就附表一編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告乙○○、丁○○就附表一編號3之販賣第一級毒品罪，附表一編號4、5之轉讓第一級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告乙○○所犯上開5罪、被告丁○○上開3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經最高法
院以100年度台上字第6375號、101年度台上字第6569號判決判處有期徒刑8月、8月、4月、4月、1年確定，並合併定應執行2年6月確定，於103年5月21日縮短刑期執行完畢出監；被告丁○○前因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審交易字第1152號判決判處有期徒刑3月確定，於103年4月18日縮短刑期執行完畢出監，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。被告2人於上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，其餘均應加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.被告乙○○就附表一編號4、5所示之2罪，及被告丁○○就附表一編號5所示之罪，於偵查及本院審理時均坦白承認，已如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告丁○○之辯護人雖辯護：被告丁○○就附表一編號4所示之罪，亦應有毒品危害防治條例第17條第2項之適用云云。惟查，被告丁○○於偵查中經檢察官訊問時，就此部分之犯行均稱：我忘記了云云（見偵一卷第159頁反面）。則自無從以此認被告丁○○於偵查中就此部分犯行已為自白，是被告丁○○之辯護人此部分所辯即要無足採。
2.又按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白，最高法院107年度台非字第41號判決要旨可資參照。經查，被告丁○○於偵查時，就附表一編號3部分犯行，已供述：105年9月29日當天是被告乙○○打電話給我，要我幫他拿海洛因去給證人己○○，是在岡山交流道下來的加油站附近交付。被告乙○○說有的話就收錢等語（見偵一卷第158頁反面）。則依上開說明，其既已就本次毒品之交付、交付之時間及地點，及被告乙○○告以收取金錢等販賣毒品罪之主要事實均供述明確，則應認被告丁○○就附表一編號3之犯行，於偵查時已為自白，而其於本院審理時就本次犯行亦已自白，已如上述，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。另按毒品危害防制條例第4條第1、2項之法定刑（除併科罰金刑部分外）分別為「死刑、無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，刑度可謂至重。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆犯罪行為人，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告乙○○於本案所為販賣第二級毒品之對象僅證人戊○○1人，次數僅1次，金額為500元（即附表一編號1）、販賣第一級毒品之對象僅有證人己○○1人，次數僅2次，金額為各500元（即附表一編號2、3）；被告丁○○於本案所為販賣第一級毒品之對象僅有證人己○○1人，次數僅1次，金額為500元（即附表一編號3），衡諸其等之犯罪情節，並非長期販毒營生，或交易價量金額龐大之中、大盤毒梟，是被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品，及被告2人所犯上開販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上均非不可憫恕，就被告乙○○販賣第二級毒品部分，縱量處法定最低刑度之7年有期徒刑；就被告2人販賣第一級毒品部分，縱量處法定最低刑度之無期徒刑（被告乙○○部分）或15年以上有期徒刑（被告丁○○經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減刑後部分），均仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告乙○○所犯前開販賣第二級毒品犯行，及被告2人所犯前開各次販賣第一級毒品犯行，均予以酌減其刑。被告乙○○所犯上開販賣第一級、第二級毒品犯行部分，併有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）；被告丁○○犯上開販賣第一級毒品犯行部分，併有上開加重及多數減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知海洛因、甲
基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，僅為貪圖個人不法私利，竟將毒品販賣予他人施用，藉以牟取不法利益；及將海洛因無償轉讓他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣，所為並助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難，惟念其坦承部分犯行之犯後態度；兼衡以被告乙○○本案販賣、轉讓毒品之種類、數量、次數、就附表一編號3所示共同販賣海洛因犯行及附表一編號4、5共同轉讓海洛因犯行之參與程度；並參以本案犯罪之動機、手段、目的、情節及其等所犯造成社會危害之程度等一切具體情狀，分別量處如附表二編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。就被告丁○○部分，則審酌其明知海洛因為毒品危害防制條例上開規定所定之第一級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用，藉以牟取不法利益；及無償轉讓他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣，所為並助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難，惟念其坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告丁○○本案販賣、轉讓毒品之種類、數量、次數、就附表一編號3所示共同販賣海洛因犯行及附表一編號4、5共同轉讓海洛因犯行之參與程度；並參以本案犯罪之動機、手段、目的、情節及其等所犯造成社會危害之程度等一切具體情狀，分別量處如附表二編號3至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
八、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，至共同正犯之犯罪所得，則係就個人所分得部分為沒收或追徵之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨、104年度第14次刑事庭會議(一)決議參照）。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照）。
㈡被告乙○○就附表一編號1部分犯行，並未實際取得犯罪所
得，已如上述，爰不予宣告沒收；至其就附表一編號2部分，業已收受犯罪所得500元；至被告2人共犯附表一編號3部分，則係由被告丁○○收受犯罪所得500元，亦如上述，依上開說明，爰就被告乙○○於附表一編號2犯行；被告丁○○於附表一編號3犯行所獲得之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於其等所犯各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告乙○○持以聯絡附表一編號1至5犯行所用之門號000000
0000號行動電話1支（含SIM卡1張），係為被告乙○○所持用；被告丁○○持之聯絡附表一編號3犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、聯絡附表一編號5犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），均為其持用乙節，經被告2人於警詢、偵查、本院審理時陳明在卷(見警卷第3頁，偵一卷第158頁反面、第159頁，本院卷一第154至155頁），並有前揭門號0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份在卷可參。是以，門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）應係供被告乙○○為本案附表一編號1至5所示之各次犯行所用之聯絡工具；門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），應係被告丁○○為本案附表一編號3犯行所用之聯絡工具；門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）應係被告丁○○為本案附表一編號5犯行所用之聯絡工具，應可認定。而查上開各門號行動電話（均各含SIM卡1枚），均未扣案，且無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所犯各該犯罪項下分別宣告沒收；就附表一編號3至5犯行部分，基於共犯責任共通原則，並應就被告2人於各該犯行所使用之門號行動電話，於被告2人共犯該罪之罪刑項下，均宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣末者，被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行
刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官許瑜容法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月4日
書記官楊馥如附表一：犯罪事實┌─┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────┐│編│行為人│時間│地點│對象│金額│方式││號││││││││├─────┤│├─────┼─────┤│││使用之行動│││購毒者使用│數量││││電話│││之電話│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│1│乙○○│105年9月│高雄市楠梓│戊○○│500元│戊○○以左列門號│││0000000000│21日21時49│區某大樓附│││與乙○○之左列門││││分許│近夾娃娃機├─────┼─────┤號聯絡毒品交易事│││││旁│00-000000│甲基安非他│宜後，乙○○便親│││││││命（約0.2│自持左列甲基安非│││││││公克）│他命，在左列時、││││││││地交付戊○○，至││││││││價金則尚未給付（││││││││本次收受之500元││││││││係戊○○返還邱丁││││││││在先前之欠款）。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│2│乙○○│105年9月│高雄市左營│己○○│500元│己○○以左列門號│││0000000000│25日15時○○○區○○路附│││與乙○○之左列門││││分許│近某公園旁├─────┼─────┤號聯絡毒品交易事│││││停車場│0000000000│海洛因1包│宜後，乙○○便親│││││││（重量不詳│自持左列海洛因，│││││││）│在左列時、地交付││││││││己○○，並收受左││││││││列價金。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│3│乙○○│105年9月│高雄市岡山│己○○│500元│己○○以左列門號│││0000000000│29日8時39│區某加油站│││與乙○○之左列門││││分至11時之│├─────┼─────┤號聯絡毒品交易事│││丁○○│間某時││0000000000│海洛因1包│宜後，乙○○便以│││0000000000││││（重量不詳│左列門號與丁○○│││││││）│之左列門號聯繫，││││││││指示丁○○持左列││││││││海洛因，在左列時││││││││、地交付己○○，││││││││丁○○並收受左列││││││││價金。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│4│乙○○│105年9月│高雄市永安│甲○○│無償轉讓│甲○○以左列門號│││0000000000│14日7時○○○區○○街1│││與乙○○之左列門│││丁○○│分許│巷14號薛仲├─────┼─────┤號聯絡無償轉讓海│││││倫家中│0000000000│裝有海洛因│洛因之事宜後，邱│││││││之針筒1支│丁在乃指示丁○○│││││││（重量不詳│在左列時、地無償│││││││）│轉讓乙○○所有，││││││││由丁○○保管之海││││││││洛因交付予甲○○││││││││。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│5│乙○○│105年9月│高雄市永安│薛仲倫│無償轉讓│薛仲倫向丁○○表│││0000000000│29日18時24│區姓名年籍│「 醜仔 」││示希望乙○○無償│││丁○○│分許│不詳綽號「├─────┼─────┤轉讓一包海洛因之│││0000000000││ 毅仔 」之住│無│海洛因1包│事宜後，丁○○乃│││││家││（重量不詳│持左列門號與邱丁│││││││）│在所持之左列門號││││││││確認，乙○○同意││││││││後，由丁○○在左││││││││列時、地無償轉讓││││││││乙○○所有，由陳││││││││柏宏保管之海洛因││││││││交付予薛仲倫。│└─┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────────┘附表二：宣告刑及沒收┌─┬───────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑及沒收││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│即附表一編號1│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││之犯罪事實│年。││││未扣案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│即附表一編號2│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││之犯罪事實│伍年貳月。││││未扣案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍││││佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，均追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│3│即附表一編號3│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││之犯罪事實│刑拾伍年貳月。未扣案之門號0000000││││六四二號及門號0000000000號行動││││電話各壹支（各含SIM卡壹張）均沒收，如全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵││││其價額。││││丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒年柒月。未扣案之門號00000000││││四二號及門號0000000000號行動電││││話各壹支（各含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺││││幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，均追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│4│即附表一編號4│乙○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││之犯罪事實│刑柒月。未扣案之門號0000000000││││號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。││││丁○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑壹年壹月。未扣案之門號00000000││││四二號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│5│即附表一編號5│乙○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││之犯罪事實│刑柒月。未扣案之門號0000000000││││號及門號0000000000號行動電話各││││壹支（各含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額││││。││││丁○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒月。未扣案之門號0000000000││││號及門號0000000000號行動電話各││││壹支（各含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額││││。│└─┴───────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。