裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第566號上訴人即被告 凃德孝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度審訴字第876號，中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第1878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
凃德孝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 凃德孝前 曾於民國93年4月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年7月14日以93年度訴字第74
8號判處有期徒刑8月，於93年8月22日確定；又於93年5月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年10月28日以93年度訴字第1071號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10000元，於93年11月26日確定。
嗣上揭二案件，經臺灣桃園地方法院於94年6月12日以94年度聲字第1085號裁定應執行有期徒刑1年9月確定【下稱】。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於94年1月31日以94年度壢簡字第44號判處有期徒刑5月，於94年4月16日確定【下稱】。嗣上揭、部分接續執行，其於93年10月8日開始執行，於95年4月28日假釋出監，假釋期間至95年9月22日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
二、凃德孝前曾於88年間因施用毒品案件，經本院於87年8月11日以87年度上訴字第3527號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢出所，並經本院於89年2月24日以87年度上訴字第3527號判決免刑確定。其又於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院裁定於92年2月10日以92年度毒聲字第345號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於93年4月30日因修正毒品危害防制條例而出所。
至其此部分施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於93年7月14日以93年度訴字第748號判處有期徒刑8月，於93年8月22日確定。其又於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，而經臺灣桃園地方法院於94年1月31日以94年度壢簡字第44號判處有期徒刑5月，於94年4月16日確定。其又於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於97年1月31日以96年度審訴字第1079號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年，於97年3月3日確定。其又於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於97年10月31日以97年度審訴字第2286號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年2月，於97年11月24日確定。
三、 詎凃德孝 猶不知悔改，仍未戒斷毒癮，復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內及前案違反毒品危害防制條例案件後，又另行起意，並基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年
8月29日20時許，在桃園縣中壢市中央大學附近某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。又另行起意，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上揭時地，以將第二級毒品甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，讓其起煙霧，再以吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於99年8月30日因另涉強盜案件經臺灣新竹地方法院裁定羈押後，至臺灣新竹看守所執行，辦理入所時經將其親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應、安非他命陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。又被告在偵查中供出其所施用之毒品海洛因及甲基安非他命來源係 盧志和 所無償轉讓等情，檢察官因而分案偵辦盧志和所涉犯之上開轉讓第一、二級毒品罪嫌，惟盧志和因涉犯他案業經檢察官發佈通緝中。
四、案經臺灣新竹看守所移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告凃德孝對於上揭時地以如事實欄所示方法，分別
施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情坦承不諱，且經臺灣新竹看守所將被告親採封緘之尿液送驗結果，均確呈安非他命陽性反應、甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年10月1日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣新竹看守所收容人驗尿名冊對照表及尿液採集作業確認書各1份附卷足參，足見被告所為前開自白，確與事實相符而堪採信。
㈡再者，被告前曾於88年間因施用毒品案件，經本院於87年8
月11日以87年度上訴字第3527號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢出所，並經本院於89年2月24日以87年度上訴字第3527號判決免刑確定。其又於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院裁定於92年2月10日以92年度毒聲字第345號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於93年4月30日因修正毒品危害防制條例而出所。至其此部分施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於93年7月14日以93年度訴字第748號判處有期徒刑8月，於93年8月22日確定。
其又於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，而經臺灣桃園地方法院於94年1月31日以94年度壢簡字第44號判處有期徒刑5月，於94年4月16日確定。其又於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於97年1月31日以96年度審訴字第1079號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年，於97年3月3日確定。其又於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於97年10月31日以97年度審訴字第2286號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年2月，於97年11月24日確定等情，亦有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告提示簡表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告於觀察、勒戒執行完畢及前
揭違反毒品危害防制條例案件後，再犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款所列之第一級毒品及第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，均進而施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。又被告所為上揭二罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告前曾於93年4月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年7月14日以93年度訴字第748號判處有期徒刑
8月，於93年8月22日確定；又於93年5月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年10月28日以93年度訴字第1071號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10000元，於93年11月26日確定。嗣上揭二案件，經臺灣桃園地方法院於94年6月12日以94年度聲字第1085號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於94年1月31日以94年度壢簡字第44號判處有期徒刑5月，於94年4月16日確定。嗣上揭、部分接續執行，其於93年10月8日開始執行，於95年4月28日假釋出監，假釋期間至95年9月22日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡又被告在偵查中供出其所施用之毒品海洛因及甲基安非他命
來源係盧志和所無償轉讓等情（見偵查卷第28頁），檢察官因而分案偵辦盧志和所涉犯之上開轉讓第一、二級毒品予被告之罪嫌，惟盧志和因涉犯他案業經檢察官發佈通緝中等情，此業經本院向臺灣新竹地方法院檢察署函詢，據該署於
100年3月1日以竹檢家本（春）99他2782字第05710號函覆本院在案（見本院卷第23頁），並有卷附盧志和之法務部戶役政連結作業系統之個人基本資料、盧志和之在監在押資料及全國刑案資料查註表等文件可稽（見本院卷第24至27頁）。則被告應依毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第391號、99年度台上字第7728號刑事判決意旨參照），並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審調查後，認被告施用第一、二級毒品等犯行事證明確而
予以論罪科刑，固非無見。惟被告因供出其所施用之毒品海洛因及甲基安非他命來源係盧志和所無償轉讓，檢察官因而分案偵辦盧志和所涉犯之上開轉讓第一、二級毒品予被告之罪嫌，惟盧志和因涉犯他案業經檢察官發佈通緝中等情，已如前述，是被告該當毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件，原審未依該規定減輕其刑，自有違誤。被告上訴主張其符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，為有理由。
㈡綜上，被告上訴主張其符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑審酌事由：爰審酌被告曾因施用毒品而觀察、勒戒，復經判刑確定在案，猶不知悔悟，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，本案施用毒品種類、犯罪手段、情節、所生危害，及被告所為係戕害自身身心健康，犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂明旺到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊品璇中華民國100年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。