臺灣彰化地方法院106年度訴字第1332號刑事判決

裁判字號：臺灣 彰化 地方法院106年訴字第1332號刑事判決

裁判日期：民國107年02月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第1332號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李振嘉選任辯護人王士銘律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8521、8577、9218號），本院判決如下：
主文李振嘉犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、李振嘉（綽號 阿嘉 ）明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。李振嘉利用其持用之行動電話門號0000000000號，充作對外聯繫毒品交易之工具，為下列毒品販賣犯行，分述如下：
㈠民國106年2月23日晚間7時58分許，李振嘉持行動電話門號0
000000000號，與 簡俊斌 （綽號 阿國 ）所持門號0000000000號聯絡，約定在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之「 萊爾富 便利商店」見面。其後簡俊斌聯絡 許詠翔 （綽號 阿翔 ）在彰化縣員林市○○路之「全家便利商店」會面，2人談妥各自出資新臺幣（下同）500元，合資1,000元現金購買海洛因，再由許詠翔騎乘機車搭載簡俊斌前往上開「萊爾富便利商店」。約20分鐘後，簡俊斌及許詠翔抵達該「萊爾富便利商店」與李振嘉見面，李振嘉向簡俊斌收取1,000元現金後先離去，隨後又返回上開「萊爾富便利商店」交付海洛因給簡俊斌。
㈡106年3月31日下午4時57分許，李振嘉、簡俊斌各使用同上
門號聯絡，約定在員林市○○路○○號之「員林火車站」前見面。隨後2人於同日下午5時許，在「員林火車站」前依約見面，並以一手交錢一手交貨方式，由李振嘉將海洛因1小包出售並交付給簡俊斌，且當場向簡俊斌收取1,000元現金。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告李振嘉之辯護人認證人即購毒者簡俊斌於警詢中供述不具證據能力，本院亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，上揭供述對被告而言無證據能力。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列其餘所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意（見本院卷第65頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、第18條之1第1項分別定有明文。查本件承辦員警對於證人簡俊斌所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，前經本院核准在案，於監察上開門號期間發現被告有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣毒品之情事，嗣於發現後7日內補行陳報法院，並經本院審查認可本案件與對證人簡俊斌通訊監察之案件具有關連性，此有詳載聲監案號、案由、監察電話及時間之本院106年聲監續字第55號、106聲監字第149號及本院106年8月15日彰院 閔刑智 106聲監可72字第1060028473號函等附卷可稽（見偵8577卷第25至30、56頁）。且販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
四、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有持上開行動電話與簡俊斌聯繫後，於上開犯罪事實一㈠所示時、地，與簡俊斌及許詠翔見面，復有於上開犯罪事實一㈡所示時、地與簡俊斌見面，然矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：106年2月23、同年3月31日與簡俊斌見面後，簡俊斌有問我有沒有毒品海洛因，但當時因為我也沒有海洛因，所以我沒有賣毒品海洛因給簡俊斌云云。辯護人則為被告辯護稱：簡俊斌及許詠翔關於碰面合資購毒方式之證述有出入，是許詠翔之證述可能受簡俊斌之證述影響，是許詠翔之證述是否可信已有可疑，另觀諸被告與簡俊斌之通訊監察譯文內容，均未及提毒品交易之暗語、數量或金額，是簡俊斌之證述可能是為獲免減刑之寬恕而為不實之證述云云。經查：
二、就犯罪事實一㈠部分：㈠被告確於犯罪事實一㈠所示之時、地，販賣第一級毒品海洛
因予證人簡俊斌之事實，業據證人簡俊斌、許詠翔於偵查及本院審理中證述明確（見偵8521卷第74頁、99頁反面、本院卷第95至96頁、97頁反面、99至100頁反面、105頁反面至10
7、108頁反面至110頁）。證人簡俊斌於本院審理中具結證稱：106年2月23日我打電話給許詠翔，我先與許詠翔在全家便利超商會合後，因為我毒癮發作無力騎機車，請許詠翔騎機車載我○○○鄉○○路的萊爾富便利超商，該次我與許詠翔合資向被告購買1000元的海洛因，由我先將1000元現金給被告，被告向我收錢後，有先離開現場後又返回將毒品海洛因給我，雖然該次我與被告、許詠翔通話先後順序、如何約見面之詳細內容現在已記不清楚，但因為我與許詠翔唯獨一次合資，○○○鄉○○路萊爾富便利超商向被告購買毒品海洛因，因此經提示通訊譯文後，對該次確有與許詠翔合資向被告購買毒品海洛因印象很深刻等語（見本院卷第103至反面、105頁反面至109頁），證人簡俊斌上開證述與許詠翔見面、合資及共同前往萊爾富便利超商與被告交易毒品之主要情節，核與證人許詠翔於本院審理中具結證稱：我與簡俊斌只有一次合資各出500元向被告購買毒品海洛因，該次我與簡俊斌先在浮圳路全家便利超商見面，其後由我騎機車載簡俊斌前往萊爾富便利超商，由簡俊斌向被告購買毒品，我有親眼看到簡俊斌將錢拿給被告，之後被告有先離開，一陣子後被告返回將毒品交給簡俊斌等語（見本院卷第94、95、96、99至101反面）相符，可見證人簡俊斌確有與被告交易毒品海洛因之情節，尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪採信。甚且證人簡俊斌上開證述，該次向被告購買毒品海洛因，有相約證人許詠翔一同前去之證述情節，核與證人簡俊斌於106年2月23日下午7時58分55秒與被告有「...B（即被告）：在哪裡啦。：A（即證人簡俊斌）：你不是說要全家。B：你現在在哪。A：我現在家裡要過去阿。B：我現在在＊＊他們家啦，你過去萊爾富等我好了。A：好啦。B：快一點阿。」之通話（見偵8577卷第24頁），以及證人簡俊斌於106年2月23日下午8時00分許32秒與證人許詠翔間有「A：快一點阿。B：好啦要出去了。」之通話（見偵8521卷第26頁反面）內容相符。況被告亦自承：106年2月23日簡俊斌與許詠翔2人騎車相載，他們2人跟我在萊爾富便利超商見面等語（見本院卷第116頁），是該次交易實際在場之人確有簡俊斌及許詠翔。準此，證人簡俊斌確有與被告交易毒品海洛因之情節，應可認定。另若非被告有意與證人簡俊斌交易毒品，被告豈需大費周章與證人相約見面，並於電話中向證人簡俊斌表示「B：我現在在＊＊他們家啦，你過去萊爾富等我好了。...B：快一點阿。」等語，是被告辯稱：簡俊斌當天見面後，問我有沒有毒品海洛因，我跟他說我沒有毒品，因此我沒有賣毒品給簡俊斌云云，係臨訟杜撰之詞，委無足採。
㈡另證人簡俊斌於其涉嫌販賣毒品予許詠翔之案件中（業經本
院於106年12月29日判決），供稱係以糖粉佯充海洛因予許詠翔，係犯詐欺取財等語（見偵8521卷第99頁），是證人簡俊斌販賣毒品（以糖粉佯充）予許詠翔部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用之餘地，此有本院106年12月29日106年訴字第1332號判決在卷可參，是被告是否涉有上開販賣毒品犯行，與證人簡俊斌並無利害衝突，證人簡俊斌無需甘冒遭以偽證罪處罰之風險，特意構陷被告，準此益徵證人簡俊斌前開證詞之可信性。另證人簡俊斌與許詠翔關於該次如何相約在全家便利超商之經過，固有部分不符，但係出於證人因時間經過導致記憶淡忘所致，亦據證人許詠翔於本院審理中具結證稱：因為時間經過，確切與簡俊斌如何相約在全家便利超商見面，及見面日期記不清楚，但確實只有一次與簡俊斌合資，各出資500元，由我載簡俊斌前往萊爾富便利超商向被告購買毒品等語（見本院卷第101頁），是非謂證人簡俊斌與許詠翔之證述一有不符，即應認其等證述全部均為不可採信，是證人許詠翔與簡俊斌證述之細節固有出入，仍不足為有利於被告之認定。
二、就犯罪事實一㈡部分：被告確於犯罪事實一㈡所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人簡俊斌之事實，業據證人簡俊斌於偵查及本院審理中證述明確（見偵8521卷第74頁、本院卷第104頁反面至105、109頁反面、114至反面頁)，證人簡俊斌於本院審理中具結證稱：106年3月31日下午，被告剛好跟他朋友在火車站見面，與被告電話聯絡，被告說他在火車站，隨後我就到員林火車站與被告見面，並向被告買1000元的毒品海洛因等語(見本院卷第104頁反面至105、109頁反面)，證人簡俊斌上開證述，核與證人簡俊斌持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文相符，並有通訊監察書、證人簡俊斌指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷可稽。又比對證人簡俊斌證述有向被告購買海洛因之證詞，與被告與證人簡俊斌通訊之內容，證人證述交易毒品之地點、主要情節均相符，且內容均有相當之關連性，足徵證人簡俊斌證述確有與被告交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪採信。再者，上開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買毒品海洛因，無法直接證明被告與證人簡俊斌是否有確實完成毒品海洛因之交易，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品及數額之說詞，惟觀諸證人簡俊斌於106年2月23日(即犯罪事實一㈠)方向被告購買毒品海洛因，證人簡俊斌於106年3月31日自無必要再於通訊聯絡時向被告以「毒品」、「海洛因」等暗語表示，被告與證人簡俊斌間應已有默契，是尚難僅以通訊譯文內無提及毒品種類、數量等暗語，遽為有利於被告之認定。況被告亦自承：當天確實有與簡俊斌在員林火車站見面，簡俊斌問我有沒有毒品海洛因等語(見本院卷第116頁反面)，是倘被告無意與簡俊斌為毒品交易，豈需主動於電話中向簡俊斌稱「...我在火車頭，你過來一下。...火車娃娃對面。」等語，與簡俊斌相約火車站見面，是被告辯稱：當天與簡俊斌見面後，簡俊斌問我有無毒品，我當時沒有毒品，所以沒有賣給簡俊斌云云，顯與一般約定「見面」時間地點購買毒品之常情有違，益徵被告上開辯稱係臨訟杜撰之詞，委無足採。
三、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者 尤科 以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣予證人簡俊斌之毒品正確數量各為何，固無從查悉，然被告與證人簡俊斌並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，堪信被告販賣第一級毒品海洛因，確有從中賺取買賣價差，有牟利之意圖甚明。
四、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，依法不得持有、販賣。核被告就犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就上述各次為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上開犯罪事實一㈠㈡，共2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因多次施用毒品案件，經本院判處有期徒刑確定後，
合併定應執行刑，並接續執行，復於104年1月5日假釋出監，至104年5月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，所犯上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重。
㈣再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處
無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一級毒品海洛因之數量不多，各次所得也僅1000元，獲利有限，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟或中盤販毒者有重大差異，處以最低刑無期徒刑，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；被告就前揭犯行同時有上開累犯加重事由，應依法先加（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，被告明知海洛因係毒品危害防制
條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，被告竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，被告之行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險；又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，被告仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲；且被告自身有多次施用毒品之前科，素行難謂良好，並矢口否認販賣第一級毒品之犯行，未見任何悔意，犯後態度不佳。惟斟酌被告犯罪之動機，販賣毒品之種類、數量、所獲取之利益均非甚鉅，兼衡被告之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如
主文所示，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠被告於犯如犯罪事實一㈠㈡所示各次販賣毒品海洛因所得之
財物，均為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該所處罪刑之主文項下諭知沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係供被
告犯如犯罪事實一㈠㈡所示各次販賣毒品海洛因聯絡時所使用，有前揭通訊監察譯文可證，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯販賣第一級毒品罪項下均宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國107年2月2日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官梁義順法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月2日
書記官黃鏽金所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│││││├──┼────┼──────────────────────┤│一│犯罪事實│李振嘉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│││欄一㈠│。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支││││（含門號0000000000號SIM卡壹張）均││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││均追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────┤│二│犯罪事實│李振嘉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│││欄一㈡│。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支││││（含門號0000000000號SIM卡壹張）均││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││均追徵其價額。│└──┴────┴──────────────────────┘