臺灣新竹地方法院89年度訴字第92號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院89年訴字第92號民事判決

裁判日期：民國90年06月29日

裁判案由：分割共有物

-臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度訴字第九二號
原告即反訴被告壬○○被告即反訴原告辛○○
癸○○反訴被告己○○○
庚○○丁○○子○○○甲○○○反訴被告乙○○特別代理人戊○○反訴被告丙○○右當事人間分割共有物事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地於民國八十八年八月二日所為分別共有繼承登記塗銷。
反訴被告壬○○應將新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地權利範圍十分之七，於民國八十八年九月三十日之贈與登記塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告主張：系爭坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號建地，為兩造所共有，原告應有部分十分之八，被告辛○○、癸○○應有部分各為十分之一。系爭土地係建地，性質上非不能分割，又無不分割之約定，因兩造不能達成分割之協議，有訴請分割之必要。依本院囑託竹北地政事務所土地複丈成果圖所示第三案，Ｂ部分土地全係空地，地形完整，全部分歸被告二人取得。Ｃ部分土地，地上有原告及反訴被告丁○○使用房屋，分歸與原告，由原告自行妥善處理等語。並聲明：兩造共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○號建地，面積一百八十三平方公尺准予分割，如附圖第三案Ａ部分面積零點零零一三公頃仍保持共有，原告應有部分十分之八，被告應有部分各為十分之一，供通行之用。Ｂ部分面積零點零三六五公頃，由被告共同取得，應有部分各二分之一。Ｃ部分面積零點一四五八公頃為原告取得。
二、被告則以：系爭坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地係建地，原屬兩造之父訴外人 彭華鑫 所有，訴外人彭華鑫於八十八年三月七日亡故，系爭土地即屬所有繼承人即兩造及戊○○○、庚○○、丁○○、乙○○、子○○○、甲○○○、丙○○等十人公同共有，原告與戊○○○等八人於八十八年三月七日向新竹縣竹北地政事務所申請變更系爭土地共有型態為分別共有，被告二人並未同意此項申請，嗣經該地政事務所核准於八十八年八月二日為所有繼承人分別共有應有部分十分之一之繼承登記，再由戊○○○等七位繼承人（除被告外）將應有部分十分之七以贈與為原因於八十八年九月三十日移轉登記予原告。惟系爭土地申辦分別共有繼承登記時，未經被告二人同意，有土地登記申請書可稽，竹北地政事務所雖以土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理准為分別共有之繼承登記，然繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一，而共有物之分割初無土地法第三十四條之一第一項之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），且現行土地登記規則第三十一條第一項復明定繼承之土地應登記為公同共有，經全體繼承人同意者，得登記為分別共有。故繼承人將公同共有改為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項及土地登記規則第三十一條第一項規定經全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人自不得依據土地法第三十四條之一第一項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數之同意，逕為申請變更為分別共有之登記（最高法院八十五年度台上字第八七二號判決參照）。按不動產所有權發生變動，須有有效物權契約（即物權變動意思表示合致）、書面及登記要件，三者缺一不可，縱已備有書面及為移轉登記，如物權契約無效，亦不生所有權移轉效果。系爭土地於原所有權人彭華鑫過世後，成為全體繼承人公同共有財產，被告除外之其他繼承人雖為共有物分割協議，惟因未經原告同意，該分割係屬無效行為，系爭土地仍屬公同共有狀態，並無分別共有應有部分存在可為給付標的，按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項定有明文，故戊○○○等七位繼承人將應有部分十分之七贈與原告之債權契約與物權契約即因分別共有應有部分標的不能而無效，系爭土地所有權自不因行政上登記之存在而生變動效力。微論乙○○係為智障，並無意思表示能力，殆無可能與原告為任何契約意見合致。系爭土地仍屬全體繼承人公同共有，原告僅以被告為本件分割共有物請求，自有當事人不適格之違誤。
系爭土地分別共有分割行為係屬無效，原告以贈與原因取得應有部分十分之七並不存在，原告就系爭土地至多僅有公同共有潛在應有部分十分之一權利，其主張分割方案要求分得近十分之八之土地面積，顯非適法等語。並聲明駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：系爭坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號建地，原為兩造之父訴外人彭華鑫所有，訴外人彭華鑫於八十八年三月七日亡故，由兩造及戊○○○、庚○○、丁○○、乙○○、子○○○、甲○○○、丙○○等十人繼承而公同共有。嗣原告與戊○○○等八人（除被告外）於八十八年三月七日向新竹縣竹北地政事務所申請變更系爭土地共有型態為分別共有，被告二人並未同意此項申請，惟經該地政事務所核准於八十八年八月二日為所有繼承人分別共有應有部分十分之一之繼承登記，再由戊○○○等七位繼承人（除被告外）將應有部分十分之七以贈與為原因於八十八年九月三十日移轉登記予原告之事實，有不動產買賣契約書、繼承系統表、土地登記申請書、委託書（以上均為影本）、土地登記簿謄本等件在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件原告得以自己名義對於繼承人中之二人即被告提起本件之前提，乃在於前開土地由公同共有型態變更為分別共有型態，及嗣後戊○○○等七人將其應有部分贈與原告之行為係屬有效，倘前開登記行為為有效，原告即為系爭土地應有部分十分之八之所有權人，被告則分別有應有部分十分之一，原告自得對被告提起本件分割共有物之訴；反之倘前開登記為無效，系爭土地仍屬繼承人全體公同共有，則原告以其名義僅對於被告二人提起分割共有物之訴，即屬當事人不適格，從而本件爭執之重點即在於前開登記是否有效。
（一）按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物。又終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上遺屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第三十四條之一第一項之適用。故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意始得為之。參以分割遺產時，無非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第一千一百七十二條、第一千一百七十三條規定之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之事項，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第三十四條之一規定適用之餘地。上訴人主張系爭請求權之公同共有關係，已依土地法第三十四條之一規定，經多數共有人同意終止，變更為分別共有云云，自無足採，最高法院七十四年台上字第二五六一號判例、八十二年度台上字第七四八號判決可資參照。土地登記規則第三十條第一項亦明定繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。從而申請由公同共有關係變更分別共有關係，係屬遺產分割行為，並無土地法第三十四條之一第一項之適用，須經全體繼承人同意始可。經查：本件原告及其餘反訴被告將公同共有型態變更登記為分別共有型態，係由除被告二人外之其餘繼承人提出申請，並委託代書 李清華 代理，被告並未會同，有土地登記申請書乙紙在卷可稽，其等於土地登記申請附註欄並註明本案確依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，若有不實，願負有關法律責任等情，足徵被告二人並未同意前開由公同共有繼承登記變更為分別共有，則前開登記顯然並未得到繼承人全體同意，揆諸前開說明，原告及戊○○○等七位繼承人所為前開分別共有繼承登記之債權行為及物權行為，即違反法律強制規定而無效。而無效之法律行為係當然、自始且確定的無效，無待主張，也不必經由一定程序使其失效，且於成立時即無效，不因時間的經過而補正，從而前開法律行為既然無效，則系爭土地仍應為所有繼承人所公同共有。進一步言之，嗣後戊○○○等七位繼承人雖將系爭土地應有部分各十分之一贈與與原告，惟前開繼承人既為公同共有系爭土地，對於系爭土地僅有潛在應有部分，並未擁有具體之應有部分，從而其等將系爭土地具體之應有部分十分之一贈與與原告之債權行為，即係以其等所無之應有部分為贈與之標的，屬不能之給付，依民法第二百四十六條之規定，其債權及物權契約亦均屬無效。
（二）按請求分割公同共有之訴，是固有必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺，最高法院三十七年上字第七三六六號判例可資參照。綜上，原告及反訴被告戊○○○等七位繼承人（除被告外）所為之分別共有繼承登記及贈與登記既均屬無效，系爭土地仍屬全體繼承人公同共有，原告提起本件訴訟，僅以被告二人為被告，並未由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，則本件訴訟顯為當事人不適格，從而因認被告答辯為可採，原告提起本件分割共有物之訴為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、程序部分：
（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條第一項、第二百六十條第一項定有明文。本件被告即反訴原告於本訴中係以原告及其他反訴被告所為系爭分別共有繼承登記及贈與登記均無效，而使系爭土地仍為全體繼承人所有，因之原告提起本訴以當事人不適格為防禦方法，於反訴中基於本訴前開防禦方法進而主張反訴被告前開分別共有繼承登記及贈與登記侵害其私權利，而應予以塗銷，反訴之標的顯與本訴之防禦方法有牽連關係。又反訴原告係主張系爭土地仍為全體繼承人公同共有，而請求塗銷分別共有繼承登記及贈與登記，而回復於未登記前公同共有之狀態，全體繼承人就訴訟標的顯必須合一確定，從而反訴原告並列除本訴兩造外之其餘繼承人為反訴被告，亦於法有據。綜上，反訴原告提起本件反訴，應屬合法。
（二）反訴被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依反訴原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、反訴原告主張：
（一）被告於本訴答辯防禦方法係主張反訴被告前所為分別共有分割行為及贈與行為均屬無效，系爭土地仍屬訴外人彭華鑫全體繼承人公同共有，故程序上有當事人不適格，被告基於上開贈與及分割行為無效而為贈與登記及分別共有繼承登記塗銷之反訴提起，就本訴防禦方法與反訴標的間有相牽連關係。又系爭土地仍屬全體繼承人公同共有，反訴原告先為贈與登記塗銷訴請，再為分別共有分割繼承登記塗銷，對全體共有人自有合一確定必要。反訴原告基於民法第二百五十九條對其餘繼承人為反訴提起，並無違法疑義。反訴被告就系爭土地所為分別共有及贈與登記，應屬無效，其等所為分別共有及贈與登記，既因債權行為無效，而失所附麗，爰依反訴被告前開行為侵害其私權利、民法第七百六十七條妨害排除請求權、第一百十三條無效法律行為回復原狀請求權，請求反訴被告應將之塗銷登記，回復原狀。
（二）繼承人將公同共有改為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項及土地登記規則第三十一條第一項規定，須經全體繼承人同意始得為之，系爭土地於八十八年三月七日由反訴被告等向新竹縣竹北地政事務所申辦為分別共有繼承登記，未經反訴原告會同，而經竹北地政事務所適用土地法第三十四條之一第一項至第三項規定准為分別共有繼承登記辦理，嗣再准以未存在之分別共有應有部分以為贈與登記辦理，均非適法，竹北地政事務所依法應自為登記撤銷，惟與反訴原告所為反訴間並無相悖。按侵權事實存在非不可同時構成公法及私法上之違法狀態，猶如違章建築無權占有私人土地，依建築法第二十五條規定，建築物非經申請直轄市、縣市主管建築機關之審查許可並發給執照不得擅自建造，違反上開規定之違章建築，必要時主管機關得依同法第八十五條第一款規定強制拆除其建築物，但同時土地所有權人亦得主張侵害土地所有權而循私法途徑訴請拆除。系爭土地因反訴被告所為登記辦理，有違土地登記規則第三十一條第一項規定，竹北地政事務所自應將公法上之違法狀態予以糾正，惟反訴原告因反訴被告所為上開登記致公同共有之私法上權利遭受侵害，亦屬事實，反訴原告自得基於私權利受侵害為由以民事訴訟途徑救濟。
（三）按系爭土地謄本形式上所示，反訴被告壬○○乃系爭土地權利範圍十分之七之所有權人，故反訴原告訴請贈與登記塗銷以壬○○為反訴被告為已足等語。並聲明如主文第三、四項所示。
三、
（一）反訴被告壬○○、丁○○、子○○○、甲○○○、戊○○○則以：１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。系爭土地所有權，係存在兩造，有土地登記簿謄本可證，反訴原告主張有當事人不適格之疑義，全無理由。２、原告係提起分割共有物之訴訟，則本訴之標的及其防禦方法有無相牽連，自應專就分割共有物之訴訟取決之。３、反訴被告提起反訴，竟列有原非本訴之當事人戊○○○等七人，擅列為反訴被告，已非民事訴訟法第二百五十九條所許。當然不得擅列戊○○○等七人為反訴被告。４、反訴原告請求反訴被告應將新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地於八十八年八月二日所為分別共有繼承登記塗銷部分，反訴被告間係依土地法第三十四條之一第一項至第三項辦理，經竹北地政事務所核准登記在案，如反訴原告認竹北地政事務所准予「共有型態變更登記」不當，自應依行政救濟途徑為之，不能在本案提起反訴。５、查反訴被告戊○○○、庚○○、丁○○、乙○○、子○○○、丙○○等人將所有系爭土地所有權之應有部分，以贈與為原因，移轉登記與反訴被告壬○○，業經辦妥所有權移轉登記在案。且除丙○○一人到庭主張不同意贈與外，其餘反訴被告均供稱確經其同意贈與，復表示全體贈與人均有同意紀錄在卷，而反訴被告丙○○係親自到代書事務所辦理贈與蓋印章，且提供印鑑證明書、所有權狀、身分證影本始克辦妥土地所有權移轉登記，故反訴被告丙○○事後否認贈與不足採。況反訴被告間之贈與，與反訴原告完全無關，反訴原告既非其債權人，不能主張詐害行為，要求撤銷贈與，從而反訴原告提起反訴，請求反訴被告壬○○應將新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地權利範圍十分之七，於八十八年九月三十日之贈與登記塗銷，顯然欠缺權利保護要件，依法不得提起，故其反訴顯無理由等語。並聲明駁回反訴原告之訴。
（二）反訴被告乙○○則以：不同意反訴原告之主張，同意將土地登記在反訴被告壬○○名下等語。
（三）反訴被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其先前之陳述則以：原本繼承系爭土地十分之一，後來聽說已經贈與給反訴被告壬○○，但不同意，其雖有蓋章，但蓋章不知道要贈與，但分割同意，其來不及問時，代書就將章蓋上去等語。
四、不爭執之事實：如本訴所述。
五、得心證之理由：按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。經查：承前開本訴得心證之理由所述，系爭分別共有繼承登記及贈與登記之債權行為及物權行為均屬無效，惟因前開登記，仍使反訴被告壬○○擁有系爭土地應有部分十分之八，而使反訴原告各有應有部分十分之一，上揭登記之狀態仍然侵害反訴原告因繼承取得之權利。而前開分別共有登記狀態，雖另因竹北地政事務所人員誤解法令而准許登記，惟前開地政人員之所以為前開登記，係因反訴被告申請共有型態變更登記，並於附註欄註明本案確依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，若有不實，願負有關法律責任等語，足徵反訴被告至少應注意系爭土地並不符合土地法三十四條之一第一至三項規定，能注意而不注意前開不符合之情事，猶提出申請，其對於侵害反訴原告之繼承權利而言，應具有過失，且有相當因果關係。反訴被告壬○○、丁○○、子○○○、甲○○○、戊○○○雖抗辯反訴原告所請求塗銷登記，應依行政救濟途徑為之，惟前開分別共有繼承登記，雖係因竹北地政事務所地政人員誤解法律而誤為登記，並使反訴被告等人得以據此辦理贈與登記，而得依行政救濟程序尋求救濟，然反訴被告前開行為結合前開地政人員所為，亦同時侵害反訴原告因繼承取得之私法上權利，與單純僅地政人員行政處分違法等情並不相同，反訴原告非不得基於私權利受到侵害而尋求民事救濟。從而反訴原告依據侵權行為法律關係，請求反訴被告回復原狀，塗銷如訴之聲明所示之分別共有繼承登記及贈與登記，即有理由，應予准許。
丙、本件判決之基礎已臻明確，本訴及反訴兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，均核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年六月二十九日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官張宏節右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林美足