裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國110年09月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第428號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告徐睿誠選任辯護人高培恒律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第
750號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐睿誠於107年10月3日中午12時許犯三人以上共同詐欺取財罪部分及其定應執行刑撤銷。
徐睿誠犯三人以上共同詐欺取財罪（107年10月3日中午12時許部分），累犯，處有期徒刑壹年玖月。
其他上訴駁回（107年10月3日下午1時43分許部分）。
上訴駁回部分所處有期徒刑拾月，與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、徐睿誠於民國107年10月3日中午12時前某時，受綽號「 浩哥 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）之邀約而與「浩哥」、 高國峰 （所涉詐欺部分，現由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中）共同組成，以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之有結構性之詐欺犯罪組織集團，由「浩哥」及高國峰負責下達指示、提供假金飾並輪流擔任汽車駕駛；由徐睿誠受其二人搭載，並依其二人指示而持假金飾至選定之當鋪佯為真品以進行典當。徐睿誠於107年10月2日某時經「浩哥」及高國峰以車牌號碼00-0000號自用小客車自臺北某處搭載後向南行駛〔車上另載有 殷崇哲 、一名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）〕，並於同日晚間抵達高雄市區，並住宿於飯店。嗣於107年10月3日上午某時起，「浩哥」及高國峰即輪流駕駛上開自用小客車搭載徐睿誠於高雄市區尋找欲下手行騙之當鋪，其三人於選定特定當鋪為行騙對象後，即為自己不法所有之意圖，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於107年10月3日中午12時許，徐睿誠、「浩哥」及高國峰
驅車抵達址設高雄市○鎮區○○○路○○○號「宏昌當鋪」門口後，即由徐睿誠受「浩哥」、高國峰指示而單獨持「浩哥」所提供之假金飾進入當鋪，向當鋪負責人 許榮源 佯稱欲典當真品金飾云云，致許榮源誤信該金飾為真品而陷於錯誤，因而交付典當金額新臺幣（下同）9萬5,000元予徐睿誠（嗣由許榮源全數取回），徐睿誠因而詐騙該款項得手。
㈡於107年10月3日下午1時43分許，徐睿誠、「浩哥」及高
國峰驅車抵達址設高雄市○○區○○○路○○○號「 英明 當鋪」門口後，即由徐睿誠受「浩哥」、高國峰指示而單獨持「浩哥」所提供之假金飾進入當鋪，向當鋪負責人 何素鐘 佯稱欲典當真品金飾云云，然為何素鐘當場識破金飾為假而未遂，徐睿誠與何素鐘發生爭執後，員警據報到場將徐睿誠帶返派出所，何素鐘復通報當舖公會，許榮源因當舖公會通知而知遭騙，隨即前往派出所指認徐睿誠，徐睿誠遂當場與許榮源協調，並於返還所收取之典當款項9萬5,000元予許榮源，且自許榮源、何素鐘處領回假金飾各1條後離去。
二、嗣該詐欺集團犯罪組織成員殷崇哲於107年10月3日下午5時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號「鈔急順當鋪」以相同手法另行詐騙之際（殷崇哲此部分詐欺犯行，業經臺灣高雄地方法院以108年度訴字第62號判決有罪確定），因當場為當鋪負責人 李祥 有識破並報警處理，員警於逮捕殷崇哲後，始循線查獲上情。
三、案經許榮源告訴及臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴範圍之說明：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有
明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第26
4條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。是以，所謂「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實（最高法院108年度台上字第2882號、101年度台上字第5263號刑事判決意旨參照）。
㈡經查，公訴檢察官固於110年1月13日以110年度蒞字第24
號補充理由書敘及「就起訴書犯罪事實欄一、㈢部分，被告徐睿誠應與高國峰、綽號『浩哥』之成年男子及殷崇哲成立共同正犯」等語，而主張本件對被告提起公訴之範圍，除起訴書即本判決書犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行外，尚包含「
107年10月3日下午5時許由殷崇哲出面至鈔急順當鋪典當假金飾」犯行（見原審法院訴卷第113至115頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表）。然查，本件起訴書犯罪事實欄一㈢部分固提及殷崇哲至鈔急順當鋪典當假金飾之犯行，然其記載方式乃為：「嗣殷崇哲於107年10月3日下午5時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號『鈔急順當鋪』另行詐騙之際，因當場為當鋪負責人 李祥有 當場識破並報警處理，員警於逮捕殷崇哲後，始循線查獲上情。」等語，此有本案起訴書1份在卷可憑（見原審法院訴卷第7至11頁）。
㈢而觀起訴書犯罪事實欄一㈢之上開記載，未提及被告之姓名
，亦未敘明被告有何犯罪行為之分擔。此外，有關犯罪行為人之行騙手法、共犯間之犯罪分工等，亦付之闕如，此要與起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所載詳盡之共犯犯罪分工、施詐手法等，存有明顯差異。由是以觀，已難認起訴書犯罪事實欄一㈢之記載得使被告知悉其就此部分犯罪事實亦遭提起公訴，而得為防禦之準備。再觀起訴書此段落以「嗣殷崇哲…另行詐騙之際…始循線查獲上情」等語之敘事方式，可見此段記載顯僅是在敘明本案循線查獲被告之經過，且更以「殷崇哲『另行』詐騙」等語，區隔此部分犯行與被告上開經起訴之犯罪事實欄一㈠、㈡犯行之關聯性，堪認起訴書犯罪事實欄一㈢所載殷崇哲另犯詐欺部分，顯非本件起訴範圍，公訴意旨認此部分犯行業經起訴，容有誤會。從而，本件被告經提起公訴之範圍，自應僅有本判決即起訴書犯罪事實欄一
㈠、㈡所載犯行，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。申言之，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，當然得為證據。本件證人殷崇哲於原審審理中，經具結後所為交互詰問之證言，當然有證據能力。被告及其辯護人不同意有證據能力，並無法律依據，自不足採。㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人檢察官、被告、辯護人於本院審理時同意有證據能力，本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
貳、認定事實所憑之證據：
一、訊據上訴人即被告徐睿誠固不否認犯罪事實欄一㈠、㈡所載由其本人持假金飾至當鋪典當之事實，然矢口否認有何詐欺之主觀犯意，辯稱：「浩哥」欠我10幾萬元的賭債，他說可以用典當金飾的方式還我錢，但因為「浩哥」與當鋪曾有糾紛，所以請我出面典當，我從頭到尾都以為金飾是真的，我完全不知道金飾是假的云云。
二、經查：㈠被告確有受「浩哥」及高國峰指示而持假金飾至當鋪典當：
被告於犯罪事實欄一㈠、㈡所載時間分別依「浩哥」、高國峰指示而持「浩哥」所交付之假金飾至宏昌當鋪、英明當鋪典當，向當鋪負責人表彰該等金飾為真品，致宏昌當鋪負責人許榮源陷於錯誤而交付9萬5,000元之典當對價；英明當鋪負責人何素鐘於檢查金飾後發現為假，為警獲報後到場處理等情，業經證人即當鋪負責人許榮源、何素鐘於警詢及偵查中證述明確（見他卷第11至12頁、偵一卷第77至79頁、偵三卷第107至108頁、偵三卷第123至124頁、第141至14
2頁），復有高雄市當鋪商業同業公會委託鑑定報告書、該公會109年5月26日高市（109）當昌字第16號函及所附LINE群組通報資料、高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所
109年6月15日職務報告、110報案紀錄單、受理各類案件紀錄簿、英明當鋪收當物品登記簿內頁資料、許榮源指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、宏昌當鋪當單、車輛詳細資料報表各1份、高雄市直轄市當舖商業同業公會臉書粉絲團貼文截圖、高雄市當鋪公會群組之LINE對話截圖各2張在卷可佐（見警一卷第85至87頁、第97頁、第107頁、偵一卷第81至83頁、偵三卷第111至115頁、第125至133頁），復為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。
㈡被告主觀上明知所持典當金飾為「假金飾」：
⒈經查，典當質借乃我國民間常見之融資方式，全台各地區均
多有當鋪設立，吾人均可於自身生活圈內，輕易尋得當鋪而進行典當，自無甘冒攜帶價值不斐之典當品，復額外花費大量勞力、時間及費用而遠至他處典當之必要。又典當之流程略僅需核對典當人身分證件、對典當物品進行估價、雙方確認典當品之典當金額及利息約定、典當人於當單簽章等，即可完成典當程序，並無身分上之特殊限制，斷無假他人之手之必要，且於當鋪資金充足，而無其他特殊考量之情形下，各當鋪更無針對典當物品各次典當數量上限之原則性限制存在（例如每人僅限於每當鋪典當1單位之物品），此乃社會生活之常情。則如非為從事非法行為、隱匿典當者行蹤、躲避偵查等原因，要無捨近求遠、由他人出面典當、多家嘗試以分散風險之必要。且被告亦自承其於本案前，曾有本人至當舖典當金飾之經驗（見原審法院訴卷第82頁），則其對於上開典當之常態事實，自無不知之理。
⒉被告設籍並居住於新北市，其與「浩哥」及高國峰於107年
10月2日一同自臺北某處駕車前往與其等生活圈無明顯關聯之高雄市區，並於留宿高雄一晚後，隔日上午即駕車於高雄市區各處挑選當鋪以進行金飾典當，且其等此行至高雄之唯一目的僅為選定當鋪以典當金飾等情，業經被告自承：我們一群人從臺北下高雄，住了一晚，案發當日除了典當金飾外，我們完全沒有從事其他的活動，除了吃飯外都在車上，而且那天在車上的人我除了「浩哥」外，其他都是第一次見面等語明確（見原審法院訴卷第141至142頁）；此情核與證人即同車之殷崇哲於偵查及原審審理中所為證述內容相符（見偵一卷第13至15頁、第43至45頁、偵三卷第67至69頁、原審法院訴卷第121至132頁），堪認為實。則依上情以觀，徐睿誠與「浩哥」，及素不相識之高國峰特地由臺北出發，長途駕車抵達高雄市區，僅為選定當鋪以典當金飾，其等「捨近求遠」之典當行為要與上開常情大相逕庭，被告對此辯稱其查無異狀而不知金飾為假，已難採信為實。
⒊再且，本件「浩哥」為提供假金飾之人，並於選定特定當鋪
後，再由其與高國峰指示徐睿誠、殷崇哲、甲男其中一人持假金飾進入當鋪進行典當等情，業經殷崇哲證述明確（見原審法院訴卷第121至132頁）。則「浩哥」既為金飾之實際所有人，卻令由徐睿誠等複數之人各持金飾至不同當鋪出面典當，且各次典當之數量均僅為1條，則其等所為目的，顯然是為隱匿「浩哥」、高國峰之真實身分，並以典當少量物品之方式，以降低當鋪之疑心及謹慎程度，再以不同人頭出面至不同當鋪典當之方式，減低其中一人遭查獲後全數犯行均曝光之風險。更況與被告同車之另案人頭殷崇哲亦已證稱：我從臺北出發時，就知道是要去高雄典當假金飾，徐睿誠也是出面典當金飾的人頭，他也知道典當的金飾是假的等語明確（見原審法院訴卷第125至127頁）。綜上各情，堪認被告主觀上明知所典當之金飾為假，而具有詐欺之主觀犯意，其空言否認其主觀上知悉金飾為假云云，顯無可採。
⒋被告雖以：英明當鋪負責人何素鐘在當鋪內跟我爭執金飾是
假的時，還把我的金飾扣住不還我，為此我還打電話報警請警察來現場處理，我如果知道金飾是假的，我何須報警讓警察來抓我云云（見原審法院訴卷第81至83頁、第141頁）。
而查，被告所辯於英明當舖內因與負責人何素鐘發生爭執而主動報警乙情，固有高雄市苓雅分局民權路派出所110報案紀錄單1份可佐（見偵三卷第127至129頁）。然被告於該情境下主動報警之原因有多，或為製造自己主觀上確屬不知金飾為假之假象，或因在當鋪內受人控管，只好以被害人身分自居以求順利脫身等，尚非可據此逕認其主觀上無詐欺之主觀犯意，其此部分所辯，同無足採。
㈢從而，本件事證明確，被告犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行均
堪認定，其前揭所辯均屬事後卸責之詞，並無可採，自均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名及罪數：㈠按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫
、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」，「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，組織犯罪防制條例第2條定有明文。查被告與「浩哥」、高國峰等共3人，共同組成詐欺集團，專門以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之組織，且被告設籍並居住於新北市，其與「浩哥」及高國峰於107年10月2日一同自臺北某處駕車前往與其等生活圈無明顯關聯之高雄市區，並於留宿高雄一晚後，隔日上午即駕車於高雄市區各處挑選當鋪以進行金飾典當，且其等此行至高雄之唯一目的僅為選定當鋪以典當金飾等情，已如前述，自屬非為立即實施犯罪而隨意組成，而為有固定人數之集團，其等既為3人以上，以實施詐術為手段而組成之具有牟利性之犯罪組織，自該當於組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。㈡又被告就犯罪事實欄一㈠所為，是犯刑法第339條之4第1
項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一㈡所為，因當鋪負責人何素鐘當場識破被告所持以典當者為假金飾而未陷於錯誤，是被告此部分所為是犯刑法第339條之
4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈢核被告就犯罪事實欄一㈠所犯之罪為三人以上共同犯詐欺取
財罪，與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪2罪；所犯2罪間係基於一行為而同時犯之，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從其一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，公訴人就參與犯罪組織罪部分雖未起訴，但此部分與起訴部分有審判不可分之關係，本院自應一併審理。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決參考）。是核被告就犯罪事實欄一㈡所犯之罪，則僅犯三人以上共同犯詐欺取財罪1罪。
㈣被告與「浩哥」、高國峰，就犯罪事實欄一㈠、㈡犯行是在
合同意思範圍內，分擔犯罪行為並相互利用，以達遂行犯罪目的，為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤至公訴意旨固認被告與殷崇哲就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，
亦有犯意之聯絡，應與殷崇哲論以共同正犯。然本件被告、殷崇哲及甲男均是由「浩哥」或高國峰尋得之當鋪典當人頭，而各自受「浩哥」、高國峰支配、指示，以作為不同當鋪之典當人頭，其三人均無對詐欺犯罪計畫表達意見、下達指令之權限，僅於「浩哥」、高國峰選定下手行騙之當鋪後，單純依「浩哥」、高國峰之指定，而由其三人中之一人出面進入當鋪典當等情，業經被告供稱：我全車只認識「浩哥」一個人，是「浩哥」叫我出面典當的，也都是「浩哥」指示其他人去典當的，不是我等語（見偵三卷第95至97頁、原審法院訴卷第79至85頁、第133至142頁）；此情核與另案典當人頭殷崇哲證稱：案發當日都是「浩哥」及高國峰在發號司令，到了特定當鋪後由何人下去典當也都是看「浩哥」把假金飾拿給誰，就是誰下去，從頭到尾我、徐睿誠及甲男間都沒有相互發號司令過，整個過程都是依「浩哥」及高國峰指示等語大致相符（見原審法院訴卷第130至132頁），堪認被告、殷崇哲及甲男同僅屬聽命於「浩哥」、高國峰而受其二人支配，於特定詐欺個案經其二人指定後，方出面擔任人頭之人。此外，卷內復無其他事證可積極證明殷崇哲就犯罪事實欄一㈠、㈡部分有何參與謀畫而與被告、「浩哥」、高國峰形成犯意聯絡之行為，亦查無其有客觀行為之分擔，則依現存卷證，尚難認殷崇哲屬此部分犯行之共同正犯，附此敘明。
二、刑之加重及減輕事由：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字
第1148號判決判處有期徒刑5月確定，於104年10月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。且被告本件所犯之2罪，經核均非屬司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告就犯罪事實欄一㈡所為，已著手於詐欺財物之實行，然
因遭當鋪負責人何素鐘識破而未能得逞，為未遂犯，審酌被告此部分行為尚未發生被害人財產移轉之真正實害，犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢綜上，被告所犯犯罪事實欄一㈡所示之罪，同時有累犯加重
及未遂犯減輕規定之適用，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、原審就犯罪事實欄一㈡部分，因依刑法第28條、第339條之
4第1項第2款、第2項、第47條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告為智識正常之成年人，正值青壯年，非無謀生能力，竟不思以正當方式賺取生活所需，反受「浩哥」之邀約，擔任出面典當假金飾之人頭，而參與本案詐欺犯行，侵害社會秩序及一般民眾財產法益，所為甚屬不該。被告犯後復否認犯行，更於原審審理中供稱：我已經把案情說明得很清楚了，我認為本件我應該是證人，來幫助釐清案情，我不了解又要我從臺北來開庭是什麼意思？我怎麼會知道這會變成是詐騙的事情？詐騙本身我就很懂了云云（見原審法院訴卷第81頁、第141頁），顯見其未能確實理解自身行為之不當，法敵對意識相對嚴重。另考量被告就此部分之詐欺行為並未實際造成當鋪負責人何素鐘之損害。復參以被告除前開構成累犯之詐欺犯行不予重複評價外，另有於105年10月間加入電話詐騙集團擔任機房成員而獲判加重詐欺有罪之前科紀錄，可見其素行不佳，尊重他人財產權之法治觀念淡薄。末衡酌被告於原審審理時自陳其高職畢業之智識程度，現從事酒商業務，月薪2萬8,000元，未婚，家中另有1名未成年子女、母親及妹妹之生活狀況，及考量本案犯罪情節、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分說明：㈠犯罪工具物不予沒收：
⒈按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。⒉經查，被告用於犯罪事實欄一㈡詐欺所用之假金飾1條為其犯罪所用工具，且未經扣案。而衡以該假金飾均為「浩哥」所有，並由其提供予集團共犯乙節，業經認定如前。而就該等假金飾經當鋪負責人返還後之下落，被告則供稱：許榮源、何素鐘將假金飾還給我後，我一上車就還給「浩哥」了等語（見原審法院訴卷第83頁），其所述情節尚與卷內所呈「浩哥」為集團最高位之發號司令者，並為假金飾所有人之情相符，堪予採信。是以，上開犯罪工具物即假金飾既非被告所有，亦非被告享有共同處分權者，則揆諸前揭最高法院判決意旨，自無庸在被告所犯之罪刑項下諭知沒收。㈡犯罪所得不予沒收：被告所為犯罪事實欄一㈡部分，僅止於未遂，未生實際得手之犯罪所得，自無庸宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告徐睿誠於107年10月3日中午12時許犯三人以上共同詐欺取財罪部分，據以論科，固非無見。惟被告此部分另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，已如前述，原判決就此部分漏未論及，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有可議，自仍應由本院將原判決關於徐睿誠於107年10月3日中午12時許犯三人以上共同詐欺取財罪部分撤銷改判，其所定之執行刑亦無所附麗，應併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，正值青壯年，非無謀生能力，竟不思以正當方式賺取生活所需，反受「浩哥」之邀約，擔任出面典當假金飾之人頭，而參與本案詐欺犯行，侵害社會秩序及一般民眾財產法益，所為甚屬不該。被告犯後復否認犯行，顯見其未能確實理解自身行為之不當，法敵對意識相對嚴重。另考量被告就犯罪事實一㈠部分，已於詐騙得手未久後即返還全數詐騙所得9萬5,000元予當鋪負責人許榮源；復參以被告除前開構成累犯之詐欺犯行不予重複評價外，另有於105年10月間加入電話詐騙集團擔任機房成員而獲判加重詐欺有罪之前科紀錄，可見其素行不佳，尊重他人財產權之法治觀念淡薄。末衡酌被告於本院審理時自陳其高職畢業之智識程度，現做燒烤，未婚，家中另有1名未成年姪女、母親及妹妹之生活狀況及考量本案犯罪情節、手段等一切情狀，量處如有期徒刑1年9月。另就沒收部分：㈠犯罪工具物不予沒收：⒈按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。⒉經查，被告用於犯罪事實欄一㈠詐欺所用之假金飾各1條為其犯罪所用工具，且未經扣案。而衡以該假金飾均為「浩哥」所有，並由其提供予集團共犯乙節，業經認定如前。而就該等假金飾經當鋪負責人返還後之下落，被告則供稱：許榮源、何素鐘將假金飾還給我後，我一上車就還給「浩哥」了等語（見原審法院訴卷第83頁），其所述情節尚與卷內所呈「浩哥」為集團最高位之發號司令者，並為假金飾所有人之情相符，堪予採信。是以，上開犯罪工具物即假金飾既非被告所有，亦非被告享有共同處分權者，則揆諸前揭最高法院判決意旨，自無庸在被告所犯之罪刑項下諭知沒收。㈡犯罪所得不予沒收：被告就犯罪事實欄一㈠部分，已於詐騙得手未久後，即因許榮源經當鋪公會通知而至派出所與被告進行協調，並經被告於案發當日返還詐騙所得之9萬5,
000元予許榮源等情，業如前述。此部分犯罪所得要屬被告已實際合法返還被害人者，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。
五、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，最高法院108年度台上大字第2306號裁定可資參考。查被告於107年10月3日中午12時許犯罪部分，其主謀係「浩哥」、高國峰之人，且該假金飾均為「浩哥」所有，並由其提供予集團以供詐欺使用。而就該等假金飾經當鋪負責人返還後之下落，被告則供稱：許榮源、何素鐘將假金飾還給我後，我一上車就還給「浩哥」了云云，足認被告徐睿誠並非主謀，且參與之時間不長，其僅將「浩哥」所提供之假金飾交付當鋪負責人，事後亦未自當鋪負責人處獲得不法所得，本院斟酌全案一切之情況，認不需對被告施以強制工作之宣告，附此說明。
六、末查：檢察官雖於起訴書中內載：犯罪事實：一、㈢嗣殷崇哲於107年10月3日下午5時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號「鈔急順當鋪」另行詐騙之際，因當場為當鋪負責人李祥有當場識破並報警處理，員警於逮捕殷崇哲後，始循線查獲上情，認此部分已經起訴云云。惟原審則以「本件起訴書犯罪事實欄一㈢部分固提及殷崇哲至鈔急順當鋪典當假金飾之犯行，然其記載方式乃為：『嗣殷崇哲於107年10月3日下午5時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號『鈔急順當鋪』另行詐騙之際，因當場為當鋪負責人李祥有當場識破並報警處理，員警於逮捕殷崇哲後，始循線查獲上情。』等語，此有本案起訴書1份在卷可憑（見原審法院訴卷第7至11頁）。而觀起訴書犯罪事實欄一㈢之上開記載，未提及被告之姓名，亦未敘明被告有何犯罪行為之分擔。此外，有關犯罪行為人之行騙手法、共犯間之犯罪分工等，亦付之闕如，此要與起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所載詳盡之共犯犯罪分工、施詐手法等，存有明顯差異。由是以觀，已難認起訴書犯罪事實欄一㈢之記載得使被告知悉其就此部分犯罪事實亦遭提起公訴，而得為防禦之準備。再觀起訴書此段落以『嗣殷崇哲…另行詐騙之際…始循線查獲上情』等語之敘事方式，可見此段記載顯僅是在敘明本案循線查獲被告之經過，且更以『殷崇哲《另行》詐騙』等語，區隔此部分犯行與被告上開經起訴之犯罪事實欄一㈠、㈡犯行之關聯性，堪認起訴書犯罪事實欄一㈢所載殷崇哲另犯詐欺部分，顯非本件起訴範圍，公訴意旨認此部分犯行業經起訴，容有誤會。從而，本件被告經提起公訴之範圍，自應僅有本判決即起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行」，而未予以判決。檢察官就此上訴意旨以：「況揆諸起訴書其上『證據並所犯法條』欄之證據清單所示，其中證據清單編號1(即被告徐睿誠偵訊時之供述)，依其待證事實欄之記載：『1.全部之客觀事實。2.被告徐睿誠於返還上開典當金金額予告訴人許榮源後，即返回上開自用小客車，並將所持之假金飾交予《浩哥》。《浩哥》復將該假金飾交予同案被告殷崇哲，同案被告殷崇哲於持該假金飾至上開『鈔急順當鋪』典當時即經查獲。』等語，其中第2點即已就被告於起訴書犯罪事實欄一㈢內之角色及其行為內容加以說明；另證據清單編號2（按證人即同案被告殷崇哲於警詢及偵訊時經具結之證述），其待證事實欄則記載：『證明被告徐睿誠確於上揭時間證人殷崇哲、同案被告高國峰、《浩哥》一同至高雄，並分別向上開當鋪行騙等事實』等語，更明確說明被告與殷崇哲、高國峰及綽號『浩哥』一同至高雄，並分別向起訴書犯罪事實欄所載各當鋪行騙，綜合觀察該等2項證據及其待證事實欄，實與公訴檢察官上開補充理由書所載相互應。從而，就起訴書犯罪事實欄一㈢部分，應認業經起訴，則該部分犯罪事實即應為法院應予審判之對象。未料，原判決誤認本案起訴之範圍不包含起訴書犯罪事實欄一㈢，而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。
」云云，指摘原判決未併予審酌此部分之事實而有不當。本院查：起訴書犯罪事實欄一㈢之上開記載，未提及被告之姓名，亦未敘明被告有何犯罪行為之分擔。此外，有關犯罪行為人之行騙手法、共犯間之犯罪分工等，亦付之闕如，此要與起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所載詳盡之共犯犯罪分工、施詐手法等，存有明顯差異。由是以觀，已難認起訴書犯罪事實欄一㈢之記載得使被告知悉其就此部分犯罪事實亦遭提起公訴，而得為防禦之準備。至起訴書所指證據並所犯法條一節，並非記載犯罪之事實，僅係提出證據供法院審酌，尚難以於起訴書記載證據並所犯法條部分，僅係說明其起訴內容之足供法院參酌，尚難認此即係起訴之內容，檢察官就此尚有誤會，其此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年9月22日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月22日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表┌────┬────────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├────┼────────────────────────────────┤│警一卷│高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10772960400號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│警二卷│新北市政府警察局刑事警察大隊新北警刑六字第1084004049號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│他卷│高雄地檢署108年度他字第1109號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│偵一卷│高雄地檢署107年度偵字第18615號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│偵二卷│高雄地檢署108年度偵字第2514號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│偵三卷│高雄地檢署108年度偵字第15244號卷宗│├────┼────────────────────────────────┤│原審法院│原審法院109年度審訴字第1012號卷宗││審訴卷││├────┼────────────────────────────────┤│原審法院│原審法院109年度訴字第750號卷宗││訴卷││└────┴────────────────────────────────┘