裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第2180號民事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第2180號原告 梁以平 被告 黃寶儀
黃古純玉 黃詩涵 黃何書安 前列四人共同訴訟代理人 王聖舜 律師複代理人 曾婉禎 律師被告 賴鼎文 上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，原告起訴時主張其早於民國99年12月20日與被告簽訂合作契約書（下稱系爭契約）時，已取得被告賴鼎文所有、坐落於新北市○○區○○段○○○號及333地號土地（即重測前安坑段十四分小段30－3號及30－4號土地，下稱系爭土地）、門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號之建物（下稱系爭建物）所有權，且被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間就系爭土地有不定期租賃關係存在，原告就系爭建物有所有權或典權此種足以排除強制執行之權利，被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安於102年1月4日起訴請求被告賴鼎文拆除系爭建物、返還系爭土地予被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安（案號：本院10
2年度重訴字第169號，下稱前案訴訟）時，竟未將其列為共同被告，又以前案訴訟之判決聲請本院為假執行（案號：本院104年度司執字第53421號，下稱系爭執行事件），爰依強制執行法第15條規定提起本訴，並聲明：「㈠先位訴之聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）所有權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為建築系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件與被告賴鼎文間強制執行之聲請。㈡備位訴之聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決
主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）典權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為建築系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件與被告賴鼎文間強制執行之聲請（見本院卷（一）第3至4頁）。嗣於105年1月13日具狀主張其除就系爭建物有所有權或典權存在外，就系爭土地亦承接被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間之不定期租約及民法第422條之1所定之地上權，且其為被告賴鼎文之債權人，得依強制執行法第14條及民法第242條規定代位被告賴鼎文提起債務人異議之訴，而變更聲明為：「㈠先位訴之聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）於第一次建物所有權登記完成前，原告就系爭建物之所有權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之所有權移轉登記請求權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理賴鼎文有地上權之登記。被告賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應將建物所有權及地上權移轉登記為原告所有。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請。㈡備位訴之聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）於完成建物所有權第一次登記前，原告就系爭建物之典權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之典權登記請求權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理賴鼎文有地上權之登記。賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應以原告為權利人，就建物及地上權辦理典權設定登記。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請。」（見本院卷（一）第176頁至第177頁，另此份民事第二次變更訴之聲明追加被告聲請暨理由補充狀所載追加被告及追加訴之聲明不合法之部分，另以裁定駁回），核原告所為訴之變更，請求之基礎事實並未改變，僅擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。經查，被告賴鼎文經合法通知未於本院104年12月16日言詞辯論期日到場，經再次通知仍未於本院105年2月24日言詞辯論期日到場，被告賴鼎文雖傳真民事請假聲請狀至院，然所附請假依據為萬華醫院105年2月22日因痛風、高血壓門診治療之診斷證明書，並非屬於無法於當次期日即105年2月24日到庭之正當理由，且原告聲請待被告賴鼎文到庭陳明事項即原告於前案訴訟為被告賴鼎文之訴訟代理人時何以未陳明就系爭建物擁有所有權一事，並不影響本院本案之認定（詳後述），因此核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依職權由一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告賴鼎文與原告為合作經營買賣高級檜木等木材生意，於
民國99年12月20日簽訂系爭契約，原告於簽約時交付新臺幣（下同）2,000,000元予被告賴鼎文，取得被告賴鼎文所有、坐落於系爭土地之系爭建物，雙方約定自簽約日起至104年12月31日止，不論有無木材貨源出現，被告賴鼎文分別於99年2月22日、99年11月24日為向訴外人 黃古坤 、被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安承租系爭土地所簽訂之土地租賃契約書（下分別稱系爭A租約、系爭B租約），如因被告賴鼎文之過失或其他不可歸責於原告之一切事由致無法續租或續簽十年等給付不能之情，則原告於五年間不得將系爭建物出售讓與他人及相關約定作廢。嗣因被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安主 張渠 等與被告賴鼎文間於100年12月15日另訂有以堆放木材為用途之租約（下稱系爭C租約），渠等已向被告賴鼎文表示不願續租，被告賴鼎文卻繼續占用土地，故於102年1月4日提起前案訴訟，並經本院判決被告賴鼎文應拆除系爭建物並返還系爭土地予被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安及其他共有人全體。
㈡系爭建物早於61年即存在，自66年5月即歸被告賴鼎文所有
，迄至80年因火災而由被告賴鼎文出資重建，故系爭建物仍為被告賴鼎文所有，而被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安曾於前案訴訟中提出民事準備（二）狀，自承被告賴鼎文於99年2月22日簽訂系爭租約以前，早已向渠等之父黃古坤承租系爭土地多年，且被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安於前案訴訟中並未提出訂立租約之字據呈庭，足見被告賴鼎文於99年2月22日多年前迄今，就系爭土地已有租用為建築房屋基地之不定期租約存在。再者，前案訴訟於
102年7月3日至系爭建物處履勘時，現場亦有承租人 周銘泳 陳稱「已經租了20幾年、現在看到的建物都是賴鼎文蓋的，大概是20幾年前蓋的、我承租後曾發生一次火災，全部的建物都是賴鼎文在火災後重蓋的」等語，是依最高法院74年台上字第2562號判例及民法第422條、第451條、第449條第3項規定，被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安與被告賴鼎文之間，已形成不定期限租賃關係甚明。被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安持系爭C租約為據、未將原告列為共同被告，逕自起訴請求拆屋還地之前案訴訟於法不合，被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安所為系爭執行事件之聲請亦應駁回，始為適法。
㈢系爭建物自99年12月20日原告與被告賴鼎文簽訂系爭契約時
已為原告所有，且原告依系爭契約就系爭建物對被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間接有所有權移轉登記或典權登記請求權存在，就系爭土地則承接被告賴鼎文之不定期租約及民法第422條之1所定之地上權權益，原告就系爭建物有足以排除強制執行之權利甚明，一旦確認原告就系爭建物有所有權或典權存在、被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間就系爭建物有不定期租賃關係存在，及原告得要求被告完成地上權登記，被告賴鼎文於取得地上權登記後再據以完成建物第一次登記，進而完成所有權移轉登記或典權登記為原告所有，原告即有受判決之法律上利益，爰依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，又因原告為被告賴鼎文之債權人，為保全系爭建物之所有權，另依強制執行法第14條及民法第242條規定代位被告賴鼎文提起債務人異議之訴，並聲明：㈠先位聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）於第一次建物所有權登記完成前，原告就系爭建物之所有權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之所有權移轉登記請求權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理賴鼎文有地上權之登記。被告賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應將建物所有權及地上權移轉登記為原告所有。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就前案訴訟對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請。㈡備位聲明：⒈請求確認系爭建物（即前案訴訟判決主文所載「被告賴鼎文應將如附表所示占用土地地號，即系爭土地上占用部分於附圖之編號賴鼎文所有之建物」）於完成建物所有權第一次登記前，原告就系爭建物之典權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之典權登記請求權存在。⒉請求確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理賴鼎文有地上權之登記。賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應以原告為權利人，就建物及地上權辦理典權設定登記。⒊駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就前案訴訟對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請。
㈣系爭建物早於66年5月8日即經新店警局頂城派出所簽證認
定確為新店鎮實施擴大都市計畫禁建前所興建之合法房屋，自66年5月9日起因被告賴鼎文申請裝接自來水獲准而歸被告賴鼎文所有，有台北縣新店鎮公所66年5月9日北縣店建字第12476號函影本為證，系爭建物係屬土地登記規則第79條第3項所定「實施建築管理前建造之建物」，並非無法登記物權之違章建築，依民法物權編施行法第3條第2項規定、最高法院32年上字第573號判例要旨，不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，被告賴鼎文移轉系爭建物所有權予原告，只須訂立書面即可發生效力，是以，即便原告因系爭契約取得系爭建物之所有權或典權尚未經登記，原告受讓自被告賴鼎文之所有權或典權仍然存在。此外，被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安先於系爭A租約、系爭B租約均以舊地號來標明系爭土地，復於系爭C租約以新地號標明系爭土地，藉此引導被告賴鼎文誤以為是承租不同地號土地、得以堆放木材而續簽系爭C租約，再據系爭C租約提起前案訴訟，渠等意在騙得被告賴鼎文以文字所簽之租約，俾得破壞被告賴鼎文與渠等間不定期租約之效力，被告賴鼎文發覺受詐欺後，即寄發存證信函予被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安，依民法第92條為撤銷簽約之意思表示，此項撤銷權之行使，亦足以使被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安之債權不成立或消滅，屬執行名義成立前有妨礙債權人請求事由之情形，故原告主張為有理由。
二、被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安則以：㈠前案訴訟於102年7月3日曾至系爭土地及系爭建物現場履
勘，當時向被告賴鼎文租用部分系爭建物之承租人周銘泳曾表示：「全部的建物都是賴鼎文在火災後重蓋的」，有履勘程序筆錄可證，而原告於前案訴訟中係被告賴鼎文之訴訟代理人，本有機會向前案訴訟之承審法官敘明系爭建物實際處分權人為何人，並提出系爭契約等相關事證，但原告於前案訴訟中均向法院陳稱系爭建物為被告賴鼎文所有、現由被告賴鼎文占有使用中等語，此有前案訴訟102年10月28日準備程序筆錄、被告賴鼎文於前案訴訟所提之民事準備狀及民事準備（三）狀為證，且前案訴訟之判決亦將此事實列為兩造不爭執之事項，是原告提起本件訴訟，稱系爭建物為其所有，顯係臨訟虛構之詞，系爭契約乃臨訟製作，以拖延前案訴訟之確定及系爭執行事件之進度。
㈡原告所提之系爭契約第一條固約定被告賴鼎文分別於99年2
月22日、99年11月24日與被告簽訂系爭租約承租系爭土地，租期自99年1月1日起至100年12月31日止，被告賴鼎文負責續簽十年租約等，惟原告於前案訴訟中數次表示系爭租約係被告賴鼎文遭被告詐欺而簽訂，更據此向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告發被告詐欺，此有臺北地檢署不起訴處分書為證，顯見被告賴鼎文並無承租系爭土地之意，原告所提系爭契約恐係臨訟偽造，不足採信。況依最高法院86年度台上字第2272號、85年度台上字第51號民事判決要旨，系爭建物為違章建物，未辦理第一次保存登記，因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與，原告稱其已取得系爭建物所有權等語，顯有違誤。又原告所提之系爭契約係影印版本但遭修改部分文字，並於其上蓋用立約人之印章，系爭契約是否屬原告與被告賴鼎文間簽署之原始文件影本，容有疑義，被告爭執系爭契約之形式上真正。而不論系爭契約是否為臨訟製作，系爭契約最多只證明原告與被告賴鼎文有契約關係存在而已，不足證明系爭建物已有移轉所有權之事實，原告應另以證據方法舉證證明之。
㈢另依最高法院50年台上字第1236號及48年台上字第1812號民
事判例要旨，事實上處分權之讓與係以標的物之交付為要件，而依系爭契約書上第五條第一項之約定可知，被告賴鼎文自始即未將系爭建物交付予原告，故原告自無從取得事實上處分權。且依系爭執行事件於104年11月12日上午10時現場履勘執行筆錄之記載可知，被告賴鼎文迄今仍自行保管系爭建物之鑰匙，系爭建物仍由被告賴鼎文占有使用，被告賴鼎文既未將系爭建物交付原告，則原告從未取得系爭建物事實上處分權甚明，是以，原告不得對系爭建物主張權利。
㈣退步言之，縱認系爭契約為真，且原告與被告賴鼎文間已移
轉系爭建物之事實上處分權（假設語氣，被告否認之），系爭建物並未辦理第一次保存登記，屬於違章建築，且是由被告賴鼎文出資興建而原始取得所有權，被告賴鼎文僅係依系爭契約移轉事實上處分權予原告、原告至多取得系爭建物之事實上處分權而已，更何況被告賴鼎文並未交付系爭建物予原告，原告未取得系爭建物事實上處分權，已如前述；依最高法院最高法院44年台上字第721號判例、69年度台上字第3726號民事判決要旨、103年度台上字第1668號民事判決等實務見解，事實上處分權並非強制執行法第15條所稱「足以排除強制執行之權利」，故原告不得以自己名義提起第三人異議之訴等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈤依民事訴訟法第247條定有明文及最高法院42年台上字第10
31號民事判例，提起確認法律關係之訴，需因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始得提起。原告就其訴之聲明關於請求確認不定期租賃關係存在等事項並無確認利益，其一再主張獲得確認即有法律上利益，顯係倒果為因，原告提起本件訴訟顯無確認利益，欠缺權利保護必要。況原告於本件訴訟所爭執關於租賃關係之事項皆為前案訴訟之攻防方法，其所提之理由均係再次主張前案訴訟之相關事實，所提證據資料皆與本件訴訟內容無關，前案訴訟既經法院對該等事項於判決理由內表明見解，則原告對前案訴訟法院已為認定之理由，於本件訴訟程序中屢次提出，顯係拖延訴訟進行與審理，浪費司法資源。再者，原告提起本件異議之訴，於理由中合併主張強制執行法第14條及第15條，又主張強制執行法第14條可作為第15條足以排斥強制執行之權利，另主張所有權不須登記即有移轉及物權效力等語，對於法律之認識及適用顯有錯誤，原告主張實無理由。
三、被告賴鼎文均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安以本院102年度
重訴字第169號民事判決為執行名義，向本院民事執行處聲請對被告賴鼎文就坐落於新北市○○區○○段○○○號及333地號土地（即重測前安坑段十四分小段30－3號及30－4號土地之系爭土地）、門牌號碼為新北市○○區○○路0段00
0號之建物（即系爭建物）為強制執行，經本院以104年度司執字第53421號拆屋還地等執行事件（即系爭執行事件）受理在案，經本院依職權調取本院104年度司執字第53421號執行卷宗核閱無訛。
㈡系爭建物迄今未辦理建物第一次保存登記（見本院卷（二）第223頁背面）。
㈢原告於本院102年度重訴字第169號拆屋還地等事件（即前
案訴訟）中，為被告賴鼎文之訴訟代理人（見本院卷（二）第223頁背面）。
五、得心證之理由：原告主張其於99年12月20日與被告賴鼎文簽訂系爭契約，並於簽約時交付2,000,000元予被告賴鼎文，取得被告賴鼎文所有、坐落於系爭土地之系爭建物所有權，且原告就系爭建物對被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安有所有權或典權移轉登記請求權存在，就系爭土地則承接被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間之不定期租約及民法第422條之1所定之地上權，是原告就系爭建物有足以排除強制執行之權利，爰依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴；又因原告為被告賴鼎文之債權人，為保全系爭建物之所有權，另依強制執行法第14條及民法第242條規定代位被告賴鼎文提起債務人異議之訴等情，惟被告以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡原告有無足以排除系爭執行事件就系爭建物所為強制執行程序之權利？㈢原告依強制執行法第14條及民法第242條規定代位被告賴鼎文提起債務人異議之訴，有無理由？㈣原告主張其就系爭建物對被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間接有典權存在而得提起本件異議之訴，有無理由？茲分述如下：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
⒉經查，本件原告提出其與被告賴鼎文所簽訂之系爭契約，
主張其為系爭建物所有權人等情，為被告所否認，是原告在法律上之地位確有不安之狀態存在，且如認原告就系爭建物有所有權，原告即得排除系爭執行事件之強制執行程序，是原告之法律地位不安狀態得以確認判決除去，從而，原告提起本件先位訴訟，請求確認「於系爭建物第一次建物所有權登記完成前，其就系爭建物之所有權存在，於系爭建物所有權第一次登記完成後，就系爭建物有所有權移轉登記請求權存在」部分，應認有確認利益存在。
⒊至原告另請求確認「被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉
、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在」部分，則難認原告有即受確認判決之法律上利益，蓋縱然被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間就系爭土地確有不定期租賃關係存在，亦與原告有無排除系爭執行事件執行程序之權利無涉，即便此部分經本院判決確認，亦不能除去其不安狀態，從而，原告此部分請求於法無據，應不准許。
㈡原告有無足以排除系爭執行事件就系爭建物所為強制執行程
序之權利？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得
於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。又所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第
721號判例意旨、96年度台上字第1109號裁判要旨參照）。次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，最高法院62年台上字第2414號判例意旨可資參照。
⒉經查，原告主張其自99年12月20日與被告賴鼎文簽約時，
已取得系爭建物之所有權等語，固據其提出系爭契約為證，惟原告自承其於前案訴訟中為被告賴鼎文之訴訟代理人（見本院卷（二）第223頁背面），且其於前案訴訟中亦向法院陳稱系爭建物之原建物於80年間因失火燒毀後，由被告賴鼎文拆除重建而原始取得所有權，現由被告賴鼎文占有使用中等語，前案訴訟之判決內容並將此事實列為兩造不爭執之事項，有前案訴訟之102年10月28日準備程序筆錄、前案訴訟之判決在卷可參（見本院卷（一）第174頁、第197頁背面），原告本得於前案訴訟主張系爭建物為其所有，被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安起訴請求被告賴鼎文拆除系爭建物為無理由，卻從未提出系爭契約或相關事證，直至提起本件異議之訴方提出前後兩歧之主張，系爭契約之真實性容有疑義。況系爭建物迄今未辦理建物所有權第一次保存登記，乃兩造不爭之事實（見本院卷（二）第223頁背面），系爭建物既係未辦理保存登記，被告賴鼎文自無法移轉所有權登記予原告，揆諸前揭說明，原告並無法取得系爭建物之所有權，是其主張其就系爭建物有足以排除系爭執行事件之所有權，洵屬無據。退步言之，縱認被告賴鼎文依系爭契約已移轉系爭建物之事實上處分權予原告，惟依前揭規定，原告亦不得基於系爭建物事實上處分權人之地位提起第三人異議之訴。
⒊至原告另主張其就系爭土地有民法第422條之1所定之地
上權存在，因地上權與強制執行法第15條所定就執行標的物有足以排除強制執行之所有權、典權、留置權、質權仍屬有間，故原告此部分主張縱認屬實，亦不足以排除系爭執行事件之執行（最高法院69年度台上字第2591號判決要旨亦同此見解），基此，原告請求配合辦理被告賴鼎文有地上權之登記、被告賴鼎文取得地上權登記後辦理系爭建物所有權第一次登記，待登記完成再以原告為權利人，就建物及地上權設定登記，自非可採，應予駁回。
⒋綜前所述，原告並無足以排除系爭執行事件就系爭建物所
為強制執行程序之權利，其起訴請求確認於系爭建物第一次建物所有權登記完成前，其就系爭建物之所有權存在，於系爭建物所有權第一次登記完成後，就系爭建物有所有權移轉登記請求權存在，並駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安對被告賴鼎文系爭執行事件之聲請，為無理由，應不准許。
㈢原告提起強制執行法第14條及民法第242條規定代位被告賴
鼎文提起債務人異議之訴，有無理由？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。
⒉經查，原告固主張其於99年12月20日與被告賴鼎文簽訂系
爭契約時，已取得系爭建物之所有權，其依系爭契約對被告賴鼎文有請求系爭建物所有權移轉登記之債權存在等語，然系爭契約是否真正，此一事實問題尚屬有疑，業如前述，本院審酌縱認系爭契約確實存在，原告得依民法第24
2條、強制執行法第14條第1項規定代位被告賴鼎文提起債務人異議之訴，惟前案訴訟第一審判決係於103年11月28日作成（見本院卷（一）第201頁背面），並於104年11月12日因被告賴鼎文提起上訴未繳上訴裁判費遭臺灣高等法院以104年度上易字357號裁定駁回（見本院卷（二）第221頁），原告所主張之債權顯然係存在於被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安取得前案訴訟之確定判決此一執行名義成立之前，與強制執行法第14條第1項之法定要件不符，揆諸前揭說明，原告主張其代位被告賴鼎文依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，難認為有理由。
㈣原告主張其就系爭建物對被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及
黃何書安間接有典權存在而得提起本件異議之訴，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段亦有明文。是依前揭說明，原告既提起本件第三人異議之訴，自應就其對系爭建物有何足以排除強制執行權利之情事，負舉證之責。再按稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權，復為民法第911條所明定。末按當事人之一方支付定額之金錢，取得占有他方之不動產，而為使用及收益之權，約明日後他方得以同額之金錢回贖者，不問當事人所用名稱如何，在法律上應認為出典（最高法院33年上字第179號判例意旨參照）。
⒉經查，原告主張其就系爭建物有典權存在，無非係以其與
被告賴鼎文所簽訂之系爭契約為據，惟爭契約之真正已屬有疑，業如前述，本院審酌縱認系爭契約確實存在，觀諸系爭契約之約定條款，係於第二條第一項約定「現金貳佰萬元於簽定本約時同時交付甲方（即本件被告賴鼎文）」、第五條第一項約定「簽定本約時，原為甲方所有之新店安和路二段120號建物（即本件系爭建物）讓渡乙方（即本件原告），即歸乙方所有，迄104年12月31日止。此期間乙方不得將標的物建物權利出售他人，期滿甲方返還20
0萬元及由乙方取回其他應得之款項，標的建物所有權返還甲方。…此期間仍由甲方保留為租用建築房屋基地之承租人，現有出租房屋租金仍由甲方收取，充抵建物坐落基地租金所需…。」，核其內容原告顯非支付2,000,000元而得於系爭建物使用或收益，原告亦未與被告賴鼎文約定日後被告賴鼎文不回贖時，原告得取得系爭建物所有權，是以，原告主張其就系爭建物有典權存在，無足為採。原告顯無足以排除強制執行之權利存在甚明，其備位請求並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位聲明請求：㈠確認系爭建物於第一次建物所有權登記完成前，原告就系爭建物之所有權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之所有權移轉登記請求權存在。㈡確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理被告賴鼎文有地上權之登記。被告賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應將建物所有權及地上權移轉登記為原告所有。㈢駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請；及備位聲明請求：㈠確認系爭建物於完成建物所有權第一次登記前，原告就系爭建物之典權存在；於系爭建物所有權第一次登記完成，原告就系爭建物之典權登記請求權存在。㈡確認被告賴鼎文與被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安間，就為系爭建物而租用系爭土地為坐落基地之不定期租賃關係存在，並應配合辦理被告賴鼎文有地上權之登記。被告賴鼎文取得地上權登記後，應辦理建物所有權第一次登記，待建物所有權第一次登記完成，即應以原告為權利人，就建物及地上權辦理典權設定登記。㈢駁回被告黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵及黃何書安就系爭執行事件對被告賴鼎文拆屋還地假執行強制執行之聲請，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。至原告聲請傳訊證人 吳連昇 、 劉國峰 、 郭清標 、 陳榮倫 、 陳海溪 ， 證明渠 等向被告賴鼎文承租系爭建物之情形，因本院已認定前開五人承租情形與本件爭點無涉，並駁回原告追加之訴，故無就此再予調查之必要，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年3月30日
民事第二庭法官何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月30日
書記官謝榕芝