裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2165號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2165號上訴人即被告丁○○選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人因傷害等案件，不服台灣士林地方法院96年度易字第833號，中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9559號、12539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與丙○○曾為男女朋友，2人於民國（下同）94年12月間，在臺北市○○區○○○路○段○○號2樓協力經營竹園卡拉OK店，嗣2人感情生變，丙○○於95年1月27日晚間6時許，至上址卡拉OK店內，因見櫃臺內有其他女子，即與丁○○發生口角，並在店外之樓梯間處和丁○○爭執，詎丁○○基於恐嚇之犯意，接續以「要讓妳死得很難看」、「要讓妳進棺材」等加害丙○○生命、身體之事，恫嚇丙○○，使其心生畏懼，致生危害於丙○○之安全。丁○○另於95年2月19日晚間9時許，在上址卡拉OK店內，因不滿丙○○偕同乙○○向其索討工資，竟徒手毆打丙○○頭部（丙○○傷害部分已撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分），乙○○見狀上前制止，丁○○竟基於傷害犯意，徒手毆打乙○○，致乙○○受有頸部及左手腕各有3乘3平方公分之局部紅腫等傷害。
二、案經丙○○、乙○○告訴及臺北市政府警察局大同分局報告偵辦臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人丙○○、乙○○於警詢、檢察事務官訊問中所為之陳述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告、辯護人就上開審判外之陳述，於原審及本院審理中，均不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、證人丙○○、乙○○均經原審於審判期日傳喚到庭、證人戊○○、甲○○於本院審理時經被告聲請傳喚到庭，行交互詰問，渠等於原審及本院審理時所為證述自有證據能力。
三、至本判決所引書證，被告、辯護人於原審及本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何恐嚇及傷害之犯行，辯稱：95年1月27日根本沒有與告訴人丙○○碰到面，況倘若95年1月27日有恐嚇丙○○，丙○○何以95年2月19日還敢再到店內？95年2月19日當天是丙○○和乙○○到店內鬧事，毀損店內物品，乙○○還拿碎玻璃往伊身上刺，並拉伊項鍊導致呼吸困難才將乙○○推開云云。上訴後再辯稱：告訴人因被告報警對二人提出告訴，二人互相迴護，對被告為不利之證述，所證亦有互相矛之處，自難採信。況告訴人於員警到場時，並未對員警陳述被害經過，且本件於偵查中，檢察官勸諭雙力和解，撤回告訴，雙方均表示同意，被告因之撤回對告訴人之告訴，惟告訴人卻未依約撤回，顯見告訴人並無誠信，所證自屬虛妄云云。
二、然查：㈠恐嚇部分⒈被告如何於95年1月27日晚間6時許，因告訴人丙○○至其所
經營之位在臺北市○○○路○段○○號2樓「竹園卡拉OK」店內與其因感情糾紛有所爭執，竟在騎樓通往二樓卡拉OK店之樓梯間處，對告訴人丙○○出言恫嚇稱：要讓伊死的很難看，要讓伊進棺材，致告訴人丙○○心生畏懼等相類之語乙節，業據告訴人丙○○於原審審理中結證明確，稱：當天伊進去店內看到一個年輕女孩，要問被告，被告硬將伊拉到樓下，還說從此之後不准伊上去樓上，不然要讓伊死的很難看、要讓伊進棺材等語（見原審卷第52頁至第53頁），並據證人即告訴人乙○○於原審審理中陳證在卷（見原審卷第55頁至第56頁）。衡諸告訴人丙○○指述之內容，關於被告出言恐嚇之時間、地點、情節及二人發生爭執之起因等情，均甚詳盡完整，核與證人乙○○所言，亦大致相符，倘非告訴人丙○○有親身經歷，殊難想像告訴人丙○○杜撰上情欲故入被告於罪。雖告訴人丙○○、乙○○於檢察事務官前均未述及被告有稱：「要讓妳進棺材」此語，而與原審審理中所證略有出入，然查：被告確有對告訴人丙○○另恫嚇稱：「要讓妳進棺材」此語，業據告訴人丙○○於警詢中陳述綦詳（見偵字第1097號卷95年4月17日警詢筆錄第2頁），核其語意與被告所言「要讓妳死得很難看」之語亦屬連貫一致，加以證人之記憶常憑藉外在之環境而受其影響，當外在之環境有差異時，證人記憶之程度亦有所不同，是以證人於不同庭期先後所陳，容或係受情境因素影響致陳述之完整性有別而有所歧異，是以告訴人丙○○、乙○○經本院提示彼等於警詢及偵查中所言之歧異，仍具結為以上之陳述，當屬可信。被告雖辯稱，告訴人二人無誠信，未依約撤回告訴云云，惟查：被告撤回對丙○○之傷害告訴後，丙○○亦撤回對被告之傷害告訴，至被告恐嚇丙○○之犯行，為公訴罪，並非丙○○可任意撤回。另被告撤回對丙○○傷害告訴，與告訴人乙○○告訴被告傷害無涉，告訴人乙○○自無義務配合丙○○撤回對被告之傷害告訴，被告認告訴人二人不守信用，而認告訴人二人指訴不實，尚有誤解。
⒉按恐嚇罪之被害人是否心生畏懼，應本於社會客觀經驗法則
以為判斷基準，經查：告訴人丙○○因被告上開恫嚇之詞，致心生畏懼之情，業據告訴人丙○○於原審審理中證述甚詳（見原審卷第54頁），並據一般人對於前述言詞之客觀理解，應認被告之言詞已有以加害生命、身體之事通知告訴人丙○○之意，致使告訴人丙○○心生畏懼。況告訴人丙○○於95年2月19日係陪同告訴人乙○○前往上址，其時店內尚有他人在場之情，亦據告訴人丙○○陳述在卷（見原審卷第54頁），告訴人丙○○盱衡情勢再度前往，尚與常情無違。是被告以告訴人丙○○如曾遭到恐嚇，應不會於95年2月19日又前去店內等語資為辯解，尚屬無據。
⒊按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，則僅在使人產生畏懼感
即足當之，並無原因條件之限制，且按權利之行使以不超越社會通念可得容忍之程度，否則即難謂合法。是以縱然被告確實享有拒絕告訴人丙○○進入其所經營卡拉OK店內之合法權利，然其以加害告訴人丙○○生命、身體之事為要挾手段，仍構成刑法第305條之恐嚇罪。綜上，被告以「要讓妳死得很難看」、「要讓妳進棺材」等語恐嚇告訴人丙○○之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡傷害部分⒈被告如何於95年2月19日傷害告訴人乙○○之犯行，業據告
訴人乙○○及證人丙○○於原審審理中結證在卷（見原審卷第53頁、第56頁至第57頁），二者互核亦大致相符。⒉告訴人乙○○於95年2月19日晚間10時40分至臺北市立聯合
醫院中興院區急診就醫，經急診醫師診斷結果，認告訴人乙○○頸部及左手腕各有3乘3平方公分之局部紅腫，有臺北市立聯合醫院96年7月2日北市醫興字第09632337900號函檢送之病歷影本在卷可憑（見原審卷第38頁至第42頁）。至告訴人乙○○於偵查中雖提出診斷證明書2紙（見他字第1096號卷第4頁、第5頁），其中未載字號之診斷證明書上所載診斷結果為「右腕挫傷，疑腦震盪」（他字第1096號卷第4頁），另紙編號A000441號甲種診斷證明書上所載診斷結果為「病患自訴95、2、19被毆打，疑腦震盪」，所附人形圖則分別在頸部、左手腕、右手腕處各標繪出擦傷3乘3公分、瘀腫
2乘2公分及紅腫3乘3公分（見他字第1096號卷第5頁），告訴人乙○○則稱其所受傷勢應以此份甲種診斷證明書所載為正確。惟此份甲種診斷證明書上所載傷勢，相較於前開急診病歷之記載，尚增加右手腕2乘2公分部分之傷勢，而此份甲種診斷證明書係告訴人乙○○於95年2月22日就診時，始要求診治醫師開立，此際相距告訴人乙○○遭傷害之時，已達3日，衡情急診醫師為除告訴人乙○○、丙○○以外，最近時間接觸告訴人乙○○並為告訴人乙○○進行診斷治療之人，再審酌瘀傷此種傷勢為肉眼可見之傷害結果，毋庸經過特殊儀器診療始可發現，故急診醫師於距離案發最近時間所為之診斷及記載，可排除虛偽作假或傷勢不明之可能，應與事實相符。至告訴人乙○○於原審審理中所提之受傷照片，既未載明拍攝日期，致無從判斷照片所示傷勢是否與本案有具體關連，上開照片中也未攝得告訴人乙○○右手腕有何瘀腫之情狀，實難執為對被告不利之證明。再告訴人乙○○所受之傷勢，起訴書認告訴人乙○○亦有「疑似腦震盪」之傷害，惟查：依臺北市立聯合醫院上開函之記載，係因告訴人乙○○自述被打、頭昏、想吐，故此僅係告訴人乙○○向醫師陳述有該等部位不適之感覺，診斷證明書上也僅記載「疑似」二字，堪認上開傷勢並未經醫師確診，故該等由告訴人乙○○自行陳述之不適感覺自不足認定為係告訴人乙○○所受之傷害，併此指明。據上，告訴人乙○○於95年2月22日求診時，診治醫師另觀察所得之「右腕瘀傷」及「疑似腦震盪」部分之傷害，尚難認係本件被告傷害行為所造成。故告訴人乙○○所受之傷害，應為急診醫師所診斷之「頸部及左手腕各有3乘3平方公分之局部紅腫」始為正確。
⒊雖告訴人乙○○及丙○○於偵、審中均未能具體指出所受傷
勢係被告以何種方法手勢所造成，然此係因告訴人丙○○在此之前即已因遭被告毆打，起身時僅見及被告抓住告訴人乙○○馬尾往地面重擊，而告訴人乙○○則因突遭被告毆打，對被告如何出手之細節均不知情，此據告訴人乙○○、丙○○於原審審理中陳述綦詳（見原審卷第53頁、第56頁），衡諸被告既係在無預期之狀態下毆打告訴人乙○○，告訴人乙○○及丙○○既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因防衛自身猶恐不及而無暇顧及，所以乙○○於檢察事務官偵查中證稱：「沒有無拉被告的鍊子」，丙○○於原審時證稱：「好像乙○○有將被告鍊子拉住」，因丙○○並非行為人，對行為細節自非清楚，故其證稱「好像」，並無違常情，且告訴人乙○○及丙○○對基本事實之陳述既均屬一致，自不能僅憑二人不能陳述被告如何施以傷害行為之細節乙節，即認告訴人二人等所證均屬虛假。
⒋被告另辯稱：係因告訴人乙○○先以手抓住其頸部項鍊，才
以手推告訴人乙○○云云，然此除為告訴人乙○○否認，並陳稱：係因遭被告毆打才以手抓住被告項鍊等語外，再按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段固定有明文。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院30年上字第1040號判例、92年臺上字第3039號判決分別著有明文。經查：縱使被告辯稱：當時告訴人乙○○有動手乙節屬實，惟被告隨即予以反擊，並造成告訴人乙○○頸部及左手腕均受有傷害，且傷害部位不止一處，足見被告應有多次出手反擊告訴人乙○○之行為，且其行為非僅止於抑制告訴人乙○○之攻擊行為，被告顯非單純就對方現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，而係另有傷害犯意存在，揆諸前揭說明，自難認為被告所為符合正當防衛之要件。是被告上開所辯，無非係卸責之詞，並不足採。
⒌至證人 林俊雄 警員抵達現場時，並未見到告訴人乙○○身上
有何傷勢，告訴人二人也沒有說遭毆打之情，此據證人林俊雄於原審證稱在卷（見原審卷第60頁），但此係因證人林俊雄在派出所接獲勤務指揮中心轉來指示前往處理時，主要與其對話者即為被告，因為被告報案稱有東西摔壞要告訴人賠，說告訴人二人喝酒不付錢，告訴人則說是被告員工，被告不肯付工資，因為 伊祇 是去處理消費糾紛，所以沒有去注意告訴人有沒有受傷，後來就和被告約時間到派出所製作毀損筆錄等語（見原審卷第59頁至第63頁），故證人林俊雄到場處理時，所關注之重點既為解決被告報案時所稱之消費糾紛，況案發現場燈光昏暗（見原審卷第61頁），案發當時為冬季，衡情告訴人乙○○所受傷勢係隱於長袖衣物之下，且告訴人乙○○所受傷勢輕微，範圍不大，也未影響告訴人乙○○行動，若非刻意察看，殊難發覺，故證人林俊雄未能發覺告訴人乙○○受有傷害，亦與經驗法則無違。
⒍至證人戊○○於本院審理時結證稱，很久以前，曾在被告經
營之台北市○○○路竹園卡OK店短暫工作過，工作時間記不清楚，不認識二位告訴人，亦未見被告對告訴人之傷害、恐嚇行為。證人甲○○於本院審理時結證稱：我認識被告，曾在營之台北市○○○路竹園卡OK店幫忙過，但不記得95年1月27日、2月19日晚上是否在店內幫忙。我記得在庭的乙○○有到店裡面吵，日期我記不清楚，我看到的時候，被告與乙○○已經扭打在一起，女方在地上，男方好像是站著，但是有沒有恐嚇我不知道等語（參見本院卷第49-50頁），是證人戊○○既於案發時不在現場，其證述自難採為對被告有利之認定。至依證人甲○○之證述，反可證明被告確有毆打乙○○之事實，綜上，本件被告所為辯解，並不可採，被告之傷害犯行，應可認定。本件被告傷害告訴人乙○○之犯行，甚為灼然，應予論罪科刑。
三、被告丁○○行為後，前於94年2月2日修正公佈之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：刑法第277條第1項及第305條雖未修正，然刑法第277條第1項及第305條所定罰金刑部分之法定刑最低刑度依修正前刑法第33條第5款規定，均為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪及同法第277條第1項之傷害罪。被告於95年2月19日晚間9時許，在同一地點，短時間內恫嚇告訴人丙○○「要讓妳死的很難看」、「要讓妳進棺材」等語，均係單一公然侮辱犯意下之接續行為，僅論以一罪。又公訴意旨雖未記載被告向告訴人丙○○恫嚇稱「要讓妳進棺材」，然與已起訴論罪之犯行間既具有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，原審自得併予審究。被告所犯之恐嚇及傷害2罪間，犯意各別，行為互殊，構成要件亦不相同，應分論併罰。末查被告行為時修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，95年5月17日修正公佈刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，故本件爰依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯上開二罪之犯罪時間俱在96年4月24日以前，所犯之上開罪名，復無不得減刑之例外情形，均合於中華民國96年罪犯減刑條例條例第2條第1項第3款之規定，各應依該條例之規定，減輕其宣告刑二分之一。
五、原審因適用刑法第2條第1項前段、第305條、第277條第1項、第51條第6款、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，審酌被告因細故與告訴人丙○○發生爭執，即以言詞恐嚇告訴人丙○○並傷害告訴人乙○○，造成告訴人丙○○心生畏懼，並使告訴人乙○○受有如上之傷害，幸傷勢輕微，被告於犯罪後又飾詞否認，未供承犯罪，顯未知悔改等一切情狀，分別量處丁○○恐嚇罪拘役40日，減為拘役20日，以及傷害罪拘役50日，減為拘役25日刑，應執行拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
被告丁○○上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國96年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。