裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第153號上訴人即被告 林育霆 選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 劉家宏 律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第326號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度調偵字第1080、1081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林育霆部分撤銷。
林育霆犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、 林智偉 在網路上自組「極限家族」，於民國九十七年十二月二十八日晚間九時許，聽綽號「木瓜」之友人表示林○○（民國000年0月0日生，真實姓名、年籍均詳卷）在「極限家族」網頁留言內容挑釁，林智偉甚為不滿，即以電話聯繫 蔡智宇 指示其協助聯繫友人一同至臺南市○○區○○○路公園內進行談判並助勢，另指示不知情之 戴裕廷 約出林○○至該公園涼亭處進行談判，於是日晚間十時許，林智偉攜帶筆記型電腦先行至該處公園涼亭內等待，待所邀集之蔡智宇、林育霆、 林政維 等人陸續到場後，即表示待林○○到場後要詢問林○○是否在極限家族網站留言挑釁，如林○○不承認，即要動手毆打教訓林○○，並指示大家注意其手勢、眼神等動作，林智偉、蔡智宇、林政維、林育霆等人竟共同基於傷害之犯意聯絡，待林○○到場後，林智偉即詢問林○○是否在網路上留言挑釁，但為林○○否認，林智偉立即以眼神示意，蔡智宇、林政維、林育霆（林智偉、蔡智宇、林政維所涉犯傷害罪部分業經告訴人撤回告訴而據原審判決公訴不受理）等人見狀，即徒手毆打林○○臉部、背部、胸部等處，並將林○○推倒，以腳踢踹，林育霆於此混亂之際竟逾越原來共同傷害之犯意，雖其主觀上並無致林○○於重傷之故意，但客觀上仍能預見以其所持玩具ＢＢ槍所發射六釐米圓狀堅硬鋼珠射擊他人之臉部處，倘未加以注意，射擊至眼部等脆弱部位，將發生眼睛因遭受鋼珠子彈射擊而毀敗或嚴重減損視能之重傷結果之危險，仍持未扣案之玩具ＢＢ槍朝林○○身體及臉部處射擊數槍，並將鋼珠射擊入林○○右眼內，林○○返家後，家人見林○○右眼出血，頭部、身上等處多處擦挫傷，即送林○○至國立成功大學醫學院附設醫院急診接受手術取出異物，並診斷為右眼外傷致眼窩內異物併視網膜及玻璃體出血等傷害，經相當治療後，其右眼視力僅於零點一至零點二間，無法回復正常視力，經繼續治療仍難以回復，已達嚴重減損一目視能之重傷程度。
二、案經林○○訴請臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第46-49頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、被告有上開犯罪事實欄所示之持玩具ＢＢ槍，發射六釐米圓狀堅硬鋼珠射擊被害人林○○之臉部處，造成林○○右眼受傷之事實，業據被告迭於警、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見警卷第13頁正、反面、第14-16頁、3814號核交卷第35-39頁、223號核交卷第19-20頁、3237號核交卷第7-1
3、15-21、57-60、61頁，原審卷第121-123頁反面，本院卷第44頁反面、第125頁），惟辯稱：被害人林○○所受傷害僅係普通傷害，未達重傷害之程度云云。辯護人辯護意旨則以：
⒈刑法第10條第4項第1-5款之「嚴重減損」應與同項第6款「
重大不治或難治」等價：本次修正是要解決刑法第10條第4項第1~5款機能及第6款機能以外身體、健康之重傷寬嚴不一之情形，第4項第1款至第5款增列「嚴重減損」，自應與同項第6款「重大不治或難治」等價。
⒉「重大不治或難治」，應以「對人之身體、健康有重大影響
，而不能或難以治療者」為限，不能僅以該傷害在醫療上無法或難以排除，即忽略該傷害對身體、健康之影響是否重大。
⒊關於視能之「嚴重減損」，仍應減損有「重大影響」者為限，而非以減損幅度大小為斷。
⒋成大醫院僅表示告訴人右眼視力為0.2，無法回復到左眼視力之水準；並未認定已達視能嚴重減損之程度。
⒌告訴人之視能，經101年1月10日兵役體檢，右眼裸眼視力已
進步達0.3，左眼裸眼視力為1.0，判定能服「替代役」，足見未達嚴重減損之程度。
⒍告訴人之視能未達衛生署「視覺障礙」之程度。
⒎本案告訴人亦未達「勞工保險殘廢給付標準」，不應評價為嚴重減損。
⒏告訴人自承其右眼視力情況對生活無重大影響。
⒐縱認被告該當傷害致重傷之罪，原審判決量刑亦屬過重，有違罪刑相當性及比例原則云云。
二、經查：㈠告訴人林○○曾於上開時地遭被告林育霆等人共同毆打後，
並遭被告林育霆所持玩具ＢＢ槍射擊而受傷等情，業據告訴人林○○指述綦詳（見警卷第13頁-16頁、3237號核交卷第8頁至第9頁、第16頁、第20頁至第22頁），且有證人即共犯林智偉、蔡智宇、林政維、證人即在場之戴裕廷、證人即告訴人姐姐 林怡君 等人證述被告等人共同毆打告訴人，但由被告林育霆持其個人攜帶之玩具ＢＢ槍射擊告訴人，而致告訴人右眼受傷之經過明確（見警卷第1頁至第12頁、核交字第3237號卷第9頁至第13頁、第17頁至第20頁、第25頁至第27頁、第60頁至第61頁）。
㈡按刑法有關生理機能重傷及機能以外身體與健康重傷之規定
，於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第十條第四項第一款至第六款原係規定：「稱重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。
六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，即其第一款至第五款均以「毀敗」為認定重傷之標準。因而實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍，因與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重傷（第六款），兩者寬嚴不一，已欠合理，且同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪法定最高刑度為三年有期徒刑，而同法第二百七十八條第一項之重傷罪法定刑最低刑度為五年有期徒刑，兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減損機能如仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜將「嚴重減損」生理機能納入重傷定義，故於九十四年二月二日於第四項第一款至第五款增列「嚴重減損」字樣，以期公允。亦即將刑法第十條第四項第一款至第六款修正為：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」（刑法第十條修正理由參照）。是以九十四年二月二日刑法第十條修正，將「嚴重減損機能」亦增列為「重傷害」之構成要件，乃為補舊法時期「嚴重減損機能如仍屬普通傷害，實嫌寬縱」之不足，換言之，修正後刑法對視能、聽能等機能，如有「嚴重減損」之情形，即符合重傷害之標準。經查：
⒈告訴人因遭被告林育霆持玩具ＢＢ彈手槍射擊右眼部位，鋼
珠射入右眼窩內，致受有右眼外傷，眼窩內異物併視網膜及玻璃體出血，經手術取出異物，並經多次治療，於九十八年五月五日接受視力鑑定右眼視力為零點二，左眼視力為一點五，依學理判斷，告訴人右眼視力無法完全恢復至左眼之水準等情，有國立成功大學醫學院附設醫院分別於九十七年十二月三十一日、九十八年五月五日、六月四日出具診斷證明書、取出異物相片、紀錄單、收據，及前開醫院於99年3月29日以成附醫眼字第0990004818號函附告訴人診療資料摘要表、病歷等資料均附卷可憑（見223號核交卷第6-16頁、381
4號核交卷第10-13頁、警卷第17頁、3814號核交卷第8-9頁、223號核交卷第29-51頁）。
⒉次查：
⑴告訴人受傷後迄於100年10月11日到庭時，陳稱「右眼受傷
前視力是正常的，右眼自受傷迄今，視力均為零點二，並無任何進步或改善，如僅使用右眼所見到的影像是扭曲的」、「（右眼受傷）看電視不會（受影響），看書會（受影響），某個角度會看不到」等語（見原審卷第122頁-第123頁）。告訴人林○○復陳稱：「光靠右眼幾乎看不到，醫生當時有說經過三個月觀察期，如果沒有好轉就再不會改善，視力只會愈來愈下降，目前已過三個月都沒有好轉。我只有在成大醫院就醫」等語，此有原審電話紀錄查詢表可稽（見原審卷第44頁）。
⑵告訴人林○○「經住院及門診治療後，於98年2月17日仍確
認有玻璃體及視網膜出血，至98年5月5日至成大醫院視力鑑定，患眼最佳矯正視力僅達零點貳。以目前醫療技術，患眼視力無完全恢復之可能。病患健康眼於鑑定時，可達壹點伍，但患眼視力僅達零點貳，即『明顯視力減損』」，此有國立成功大學醫學院附設醫院100年7月15日成附醫眼字第1000011032號函及摘錄可參（見原審卷第48-49頁）；又告訴人林○○於「97年12月28日受傷當時視力，右眼零點零壹，經手術藥物治療，視力由98年2月17日（0.1）至98年5月5日（
0.2）之期間約2個多月（病情摘要誤植為5個多月）。外傷後眼內出血可能損及視力，就此患者的受傷病程而言，要回復至原來百分之百的視力，可能仍有困難。但視力由97年12月28日至98年5月5日似乎仍在進步當中。若無其他傷害，在受傷後一年後（98年12月底），應可再鑑定其最佳矯正視力，較清楚其視力恢情形」，亦有奇美醫療財團法人奇美醫院
100年7月19日（100）奇醫字第3267號函及病情摘要可參（見原審卷第89-90頁）。然告訴人林○○於100年10月25日再至國立成功大學醫學院附設醫院進行視力鑑定，結果右眼矯正視力為零點貳，左眼矯正視力為零點九，而右眼視力即使再接受手術也無恢復之可能乙節，有上開醫院於100年10月25日出具診斷證明書一紙在卷可憑（見原審卷第128頁）。
是以告訴人林○○右眼之最佳矯正視力為零點貳，且即使再接受手術也無恢復之可能等情，應可認定。
⑶綜合上開⑴、⑵所述，告訴人林○○因被告之傷害行為，其
右眼之視能因此達到嚴重減損，難以回復之程度，符合刑法第十條第四項第一款所定之「重傷」定義：「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」。
⒊辯護意旨雖以：告訴人經101年1月10日兵役體檢，右眼裸眼
視力已進步達0.3，左眼裸眼視力為1.0，判定能服「替代役」，足見未達嚴重減損之程度云云。經查，告訴人林○○於101年1月10日受役男體格檢查，「其因右眼眼內異物手術後，視網膜瘢痕，視力不良，右眼裸視及矯正視力均為零點三」，依據體位區分標準第一四八項「視力」規定判定為替代役體位（見本院卷第60-61頁）。惟告訴人林○○供稱兵役檢查時並未感覺視力變好（見本院卷第132頁），再參以前開成大醫院100年10月25日診斷證明書以「右眼視力即使再接受手術也無恢復之可能」乙節，可認告訴人林○○右眼視力於兵役檢查時並無「進步」之情事，告訴人林○○兵役檢查表所載視力0.3，固與成大醫院與奇美醫院所檢查之右眼視力0.2不同，然其二者之差異不大，不無可能係視力檢查之合理誤差範圍，尚難因而認告訴人林○○之右眼視力已有進步而認其未達「嚴重減損之程度」。又告訴人林○○雖可服替代役，且告訴人林○○自稱：「大致上基本生活沒有太大影響」（見原審卷第123頁），然告訴人林○○尚有一正常之左眼，其視力可達0.9，業據告訴人林○○供明在卷（見本院卷第49頁反面），且兵役檢查表亦載明告訴人林○○左眼之視力為1.0，告訴人林○○可服「替代役」及「大致上基本生活沒有太大影響」各節，應係拜其有正常功能之左眼所賜，亦難據此否定告訴人林○○右眼確有上開重傷之事實。
⒋辯護意旨雖以「嚴重減損」應與「重大不治或難治」等價，
「重大不治或難治」，應以「對人之身體、健康有重大影響，而不能或難以治療者」為限，不能僅以該傷害在醫療上無法或難以排除，即忽略該傷害對身體、健康之影響是否重大云云。然九十四年二月二日刑法第十條之修正乃為補舊法時期「嚴重減損機能如仍屬普通傷害，實嫌寬縱」之不足，乃將「嚴重減損機能」亦增列為「重傷害」之構成要件，自不應將修正後「嚴重減損機能」之有關重傷害之構成要件與未修正之有關重傷害之「重大不治或難治」之構成要件等量齊觀，否則九十四年二月二日刑法第十條之修正將「嚴重減損機能」增列為「重傷害」之構成要件，豈非形同具文而無適用之機會？辯護意旨以「嚴重減損」應與「重大不治或難治」等價，「重大不治或難治」，應以「對人之身體、健康有重大影響，而不能或難以治療者」為限云云，容有誤會，洵無可採。
⒌辯護意旨另以：告訴人之視能未達衛生署「視覺障礙」之程
度、本案告訴人亦未達「勞工保險殘廢給付標準」，不應評價為嚴重減損云云，然「視覺障礙」之定義與刑法第10條第1項第4款所規定之「嚴重減損一目或二目之視能。」，尚有不同；又「勞工保險殘廢給付標準」係勞工保險單位給付勞工殘廢保險金之認定標準，亦與刑法第10條第1項第4款重傷害之認定標準不同，自不能以告訴人之視能未達衛生署「視覺障礙」之程度、亦未達「勞工保險殘廢給付標準」，即認其不應評價為刑法第10條第1項第4款之嚴重減損，辯護人執此為辯，並無可採。
㈢按刑法第277條第2項後段規定之傷害致人重傷罪，係對於犯
普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件（最高法院九十六年度臺上字第六九二四號判決意旨參照）。查被告林育霆與告訴人間原不認識亦無恩怨，僅因被告林育霆接獲友人通知到場，到場後即聽同案被告林智偉之指示見眼色、動作後再動手毆打告訴人，始發生本案傷害告訴人之犯罪，應認被告林育霆僅有與其他同案被告同為教訓告訴人使之受有普通傷害之故意，尚難認被告林育霆初始即具有有使告訴人身受重傷之直接或間接故意。惟依告訴人所述其遭受其他被告毆打在地，欲起身時遭被告林育霆射擊臉部部位，及被告林育霆所持玩具ＢＢ槍所裝填之物為約六釐米之鋼珠，係屬質地硬之物，持之射擊告訴人臉部部位，且眼部是極脆弱器官，可能因此受鋼珠穿入，此應屬眾所周知之事實，稍有力量之外力擊中臉部眼睛周圍，亦極易使眼睛血管、水晶體、視神經、視網膜或其他重要視覺組織受到嚴重損傷而導致眼睛視能之毀敗或嚴重減損，更遑論遭如具有一定力道之鋼珠擊中，是被告竟持玩具ＢＢ槍朝告訴人臉部部位射擊，而傷及告訴人眼睛，致發生告訴人眼睛受到毀敗或嚴重減損視能之重傷結果之危險，應屬縱使類如被告之甫成年之青年客觀上亦能預見者，且此危險狀況，係由於被告林育霆一人之攻擊行為所引起，雖然其因依同案被告林智偉之指示而教訓告訴人，未多加思考，主觀上疏未預見，但此重傷結果既屬被告林育霆客觀上能預見者，被告林育霆自應對此傷害致重傷之結果，負加重結果犯之刑責。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告林育霆犯行洵堪認定。
四、核被告林育霆所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年台上字第50號判例參照）。被告林育霆與同案被告林智偉、蔡智宇、林政維等人就前揭傷害致重傷犯行之基本傷害行為，固有犯意聯絡及行為分擔，惟同案被告林智偉、蔡智宇、林政維等人對於本件傷害致重傷加重結果之發生，於客觀情形並無法預見，實難認渠等係本件加重結果之共同正犯。復按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利法第70條第1項後段定有明文。
查本件被害人林○○為民國00年0月0日出生，於行為當時雖為少年，但被告為民國00年0月00日生，於本案事發之際之97年12月28日僅年滿十八歲之未成年人，有被害人及被告之年籍資料在卷可憑，故無上開規定之適用，附此說明。
五、查被告與告訴人林○○彼此間並無宿怨或嫌隙，係因受友人聯繫通知到場，僅聽聞同案被告林智偉表示告訴人林○○在網路上留言挑釁，即不明究理，持自備之玩具ＢＢ彈手槍裝填鋼珠射擊告訴人身體、臉部等處之方式傷害告訴人，並造成告訴人嚴重傷害之行為，固無足取；然念其因年輕氣盛，一時衝動而為本案犯行，又其並非以故意之方式傷害林○○，足見其主觀惡性尚非十分重大，顯係因一時失慮致肇犯行，犯後已與被害人林○○達成和解，並依和解內容賠付全部款項三十萬元，業據告訴人林○○供明在卷（見本院卷第12
5頁），告訴人林○○及林○○之母 陳玉純 並均表示願原諒被告（見本院卷第45頁反面），告訴人林○○及陳玉純均已具狀表示撤回刑事告訴（然本件非告訴乃論，見原審卷第21頁），而其所犯刑法第277條第2項傷害致重傷害罪之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
六、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：本案被告犯罪後已與被害人林○○達成和解、賠償損害，其年輕氣盛，一時衝動之情狀尚有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，原審未為審酌於此，遽以認定本件無刑法第59條之適用，容有未洽。被告提起上訴，主張原審量刑過重，辯護意旨主張適用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，本院自應予以撤銷改判，以期適法。
七、爰審酌被告為前述見其他同案被告動手毆打告訴人林○○，告訴人林○○倒地欲起身時，最後持玩具ＢＢ彈手槍射擊告訴人臉部、身體等處，導致告訴人林○○受有一目嚴重減損視能之重傷害，此一身體之重大障礙極可能伴隨告訴人林○○一生，造成告訴人林○○身體、心理皆受有難以平復之遺憾，兼衡被告犯本案時甫滿十八歲，年紀尚輕，血氣方剛，思慮未周，學歷為高職畢業之智識程度，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、末查，被告於97年間涉犯強盜案，經本院97年度上訴字第1186號判處有期徒刑五年十月，嗣經最高法院98年度台上字第1257號駁回上訴確定，是被告顯不符刑法第74條第1項第1、
2款緩刑之要件。辯護人請求予以被告緩刑之宣告云云（見本院卷第125頁），亦無足取。至於被告林育霆於本案持用之玩具ＢＢ彈手槍一支，雖為被告林育霆所有，並為其犯上開傷害犯行使用之物，業據被告林育霆供承甚詳，但該槍於案發後因故障無法修理，而遭被告林育霆丟棄入垃圾桶內，已經找不到等情，亦為被告林育霆陳述明確（見警卷第10頁），是該玩具ＢＢ彈手槍難認存在，亦非違禁物，為免執行困難，自不予宣告沒收，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277第1項、第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國101年5月3日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。