裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第79號民事判決
裁判日期：民國110年05月11日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第79號原告 吳玉堂 訴訟代理人 葉榮棠 律師被告 江萬生 訴訟代理人 吳文雄 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地，雲林縣北港地政事務所於民國85年以北地普字第004285號收件，於民國85年3月22日登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，設定義務人為 吳身鵬 之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）前所有權
人即訴外人吳身鵬於民國85年3月間與被告簽立抵押權設定契約書，將系爭土地設定最高限額抵押權給被告，存續期間為85年3月20日至85年9月20日，本金最高限額新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭抵押權）。嗣系爭土地由原告繼承，因抵押權擔保之債權，其請求權時效消滅而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權者，其抵押權消滅，而系爭抵押權擔保之債權登記清償日期為85年9月20日，於100年9月21日已罹於消滅時效，被告自請求權消滅時效完成後迄今已逾5年，不行使其抵押權，則系爭抵押權依法即已消滅，系爭抵押權既已失其存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡綜上，聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯：㈠被告於時效內數度請求參與分配未果，亦即本院105年度司執
字第31171號強制執行事件就系爭土地進行拍賣程序，因故未能拍賣，故本件時效尚未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權登記為無理由。
㈡綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、、本院之判斷：㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期
日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，96年9月28日修正生效之民法第881條之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。依民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決同此見解），原不準用之普通抵押權規定，如民法第880條之規定，亦回復適用。本件系爭抵押權之存續期間自85年3月20日起至85年9月20日止，清償日期為85年9月20日，有系爭土地之登記第一類謄本在卷可憑(見本院卷第13至14頁)，是於該存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，並有普通抵押權相關規定之適用。
㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條亦有明文。
㈢查系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間為85年3月20日起
至85年9月20日，清償日期為85年9月20日，已如前述，是系爭抵押權所擔保之債權，於85年9月20日已然確定，應自85年9月20日起算15年時效，於100年9月20日即已罹於15年之消滅時效，被告最晚應於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即105年9月20日以前），實行系爭抵押權以保其債權，然被告並未實行，故系爭抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。
㈣被告固抗辯其有於本院105年度司執字第31171號強制執行事
件聲明參與分配，故消滅時效中斷等語，然而，經本院調取上開卷宗，查無被告曾經聲明參與分配之情事，有本院105年度司執字第31171號強制執行卷宗為憑，復經本院調取系爭土地歷次遭其他債權人聲請強制執行之卷宗，如本院100年度司執字第30644號、99年度司執字第4372號、94年度執字第1726號，均查無被告曾參與分配或實行系爭抵押權之情事，被告復未能舉證有何中斷時效之事由，而被告雖於106年6月13日另行具狀聲請強制執行系爭土地，然已經超過除斥期間，且被告嗣後又撤回執行，業據本院調取本院106年度司執字第17132號卷宗審閱無訛，故本件原告主張系爭抵押權已經消滅等語，應屬有據。
㈤再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1項中段規定甚明。原告為系爭土地之所有權人，有土地登記第一謄本在卷可按，系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告迄未予以塗銷，依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。從而，原告依所有權之行使，訴請被告塗銷如主文第1項所示之系爭抵押權，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權於消滅時效完成後因逾5年除斥期間未實行而消滅等情，應屬有據。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年5月11日
民事第二庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月11日
書記官林左茹