臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1052號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1052號刑事判決

裁判日期：民國103年08月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上訴字第一０五二號上訴人即被告 黎振寶 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一０三年度訴字第一八四號中華民國一０三年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黎振寶前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在民國九十二年八月二十六日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一四三０號為不起訴處分確定。又在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十五年度訴字第一０五七號判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定，在九十五年十二月二十八日入監，至九十六年七月二十五日因減刑而執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十八年度易字第一一八六號判處有期徒刑六月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度易緝字第二八號判處有期徒刑十月確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度訴字第九六０號判處有期徒刑一年七月，上訴後，經本院以九十九年度上訴字第一九一三號駁回上訴確定，上開案件，再經臺灣彰化地方法院以九十九年度聲字第一九五七號定應執行有期徒刑二年四月確定，經送監接續執行，在一０一年六月十四日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於同年九月三日因保護管束期滿未經撤銷並縮刑視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為一０一年十月十九日，累進縮刑四十六日）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，仍基於施用毒品海洛因犯意，於一０二年十二月十一日中午十二時許，在彰化縣永靖鄉「遠東汽車旅館」第一Ｏ七號房內，以將毒品海洛因摻水置入針筒內注射靜脈方式，施用毒品海洛因一次；又另行起意，基於施用毒品甲基安非他命犯意，於同日十四時許，在同上地點，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於同日十六時十分許，在同上地點，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發拘票執行拘提時查獲，並當場扣得毒品海洛因二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨重Ｏ．四七九五公克，驗餘淨重Ｏ．四六八一公克）、毒品甲基安非他命二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨重Ｏ．四四六一公克，驗餘淨重Ｏ．四三三八公克）、注射針筒五支、玻璃球吸食器六個、電子磅秤一臺、夾鏈袋一包及葡萄糖一包，而經黎振寶同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告黎振寶就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下同）黎振寶對 伊有 於一０二年十二月十一日中午十二時許，在彰化縣永靖鄉「遠東汽車旅館」第一Ｏ七號房內，以將毒品海洛因摻水置入針筒內注射靜脈方式，施用毒品海洛因一次，又於同日十四時許，在同上地點，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧方式，施用毒品甲基安非他命一次等事實，分別在警詢、偵查、原審法院行準備程序、審理中、本院行準備程序、審理中自白認罪（偵查卷第五頁、第七七頁，原審卷第二四頁、第二八頁，本院一０三年七月八日九時四十分行準備程序筆錄、一０三年八月十二日九時三十分審理筆錄）。且被告在一０二年十二月十二日經採集尿液送鑑驗結果，確呈嗎啡、及甲基安非他命陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、「正修科技大學超微量研究科技中心」在同月二十七日出具報告編號：Ｒ00－0000－000號尿液檢驗報告各一份在卷（偵查卷第三一頁至第三四頁）；又扣案白色粉末二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨重Ｏ．四七九五公克，驗餘淨重Ｏ．四六八一公克），經檢驗後確為第一級毒品海洛因，扣案透明結晶二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨重Ｏ．四四六一公克，驗餘淨重Ｏ．四三三八公克），經檢驗後確為第二級毒品甲基安非他命，有「衛生福利部草屯療養院」草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份附卷足考（原審卷第十八頁），並有現場查獲照片八幀（偵查卷第二九頁）、注射針筒五支、玻璃球吸食器六個、電子磅秤一臺、夾鏈袋一包及葡萄糖一包等物品扣案可憑；足認被告就上開被訴犯罪所為自白認罪，核與犯罪客觀事實相符，堪以採為斷罪依據。是本案事證已臻明確，被告被訴犯行，堪為認定，應依法予以論科。
二、另按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。查，本件被告有如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒、及施用毒品經判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既在觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，已犯毒品危害防制條例第十條之罪，並經法院判處罪刑確定在案，依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告本件施用第一、二級毒品犯行，與「五年後再犯」情形有別，並無同條例第二十條第三項規定適用，自應依法以論罪科處。
三、核被告所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品、及犯同法條第二項施用第二級毒品之二罪。被告為施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為分別為其施用之高度行為所吸收，各不另論罪。被告犯上開施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
四、又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十八年度易字第一一八六號判處有期徒刑六月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度易緝字第二八號判處有期徒刑十月確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度訴字第九六０號判處有期徒刑一年七月，上訴後，經本院以九十九年度上訴字第一九一三號駁回上訴確定，上開案件，再經臺灣彰化地方法院以九十九年度聲字第一九五七號定應執行有期徒刑二年四月確定，經送監接續執行，在一０一年六月十四日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於同年九月三日因保護管束期滿未經撤銷並縮刑視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為一０一年十月十九日，累進縮刑四十六日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告在受上開有期徒刑執行完畢後，五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。
五、原審判決，以被告犯施用第一、二級毒品之二罪，事證明確，各構成累犯，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款等規定予以論科。原審判決再審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及徒刑執行後，仍未能戒斷，屢犯相同之罪，顯見戒除毒癮之意志不堅，未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實屬不該，惟念被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告之犯罪動機、家庭經濟勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度，暨被告在犯罪後坦承犯行等一切情狀，就被告犯本案施用第一、二級毒品之二罪分別量處有期徒刑十月、八月，再定其應執行有期徒刑一年四月之處刑，乃屬妥適。被告徒以請求本院就伊上開二件犯罪再予以減輕其刑云云為由提起上訴；惟按「刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照）。」，此查，原審判決具體審酌上開各項情節，就被告上開二件犯罪為上述刑之量定，已具體斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，其量刑並無量刑輕重失據之不當，已如上開所述，被告上訴理由所指並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
六㈠扣案第一級毒品海洛因二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨
重Ｏ．四七九五公克，驗餘淨重Ｏ．四六八一公克）、及第二級毒品甲基安非他命二包（含外包裝袋二個，合計驗前淨重Ｏ．四四六一公克，驗餘淨重Ｏ．四三三八公克），為本案查獲之第一、二級毒品，暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋四個，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，分別被告犯上開施用第一、二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。另扣案注射針筒五支、玻璃球吸食器六個、電子磅秤一臺、夾鏈袋一包及葡萄糖一包，均為被告所有，其中注射針筒、及玻璃球吸食器分別為供本件施用第一、二級毒品犯行使用之物，電子磅秤為被告施用第一、二級毒品時秤重使用，夾鏈袋乃為供被告施用第一、二級毒品時分裝使用，葡萄糖為被告用以摻入毒品海洛因使用，業據被告 陳明 在卷（偵查卷第五頁，原審卷第二八頁），為供被告犯本件施用第
一、二級毒品罪、或犯罪預備所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別在被告犯施用第一、二級毒品罪項下，宣告沒收之。
㈡扣案記事本一本、ＤＴＶ牌行動電話一支（含門號0000
－000000號ＳＩＭ卡一張）、白色行動電話一支、及新臺幣八萬五千元，並無積極證據足認與被告犯上開施用第
一、二級毒品犯罪有關，且非屬違禁物，自不為沒收之宣告。
七、至於原審判決在其理由欄之四將被告前案執行完畢日期之一０一年九月三日誤植為一０一年十月二十二日部分，已由本院在判決內予以更正，並與被告上開二件犯罪構成要件事實之認定不生影響，爰不另作為撤銷原審判決之理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國103年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。