裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：強制猥褻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第129號抗告人即被告 魏鵬洲 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因強制猥褻案件，不服臺灣彰化地方法院103年度侵訴字第19號，中華民國103年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第92號、103年度偵緝字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與代號0000000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱A女）之父親代號0000000000B（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱B男）為舊識。丙○○因離婚多年，久未與女子為親密行為，為滿足一己之性慾，明知A女為未滿14歲，且為肢體障礙及智能障礙而心智缺陷之人，於101年7月中下旬某日之日間，以偕A女外出散步為由，將A女帶往其位在彰化縣大城鄉某地之租屋處後，竟萌生強制猥褻之犯意，利用當時年僅8歲之A女年紀幼小，且處在其租屋內，A女無助且難以逃脫之際，先在其臥房內，未經A女之同意，出手隔著褲子撫摸A女之陰部，經A女以手撥開並出言表示「不要」後，丙○○雖停止撫摸A女之陰部，卻承上犯意，褪下自身之內、外褲至膝蓋處，露出下體躺在其房間床上，違反A女之意願，出手拉A女之手撫摸其陰莖至勃起。
隨後外出購買冰淇淋及麵包等餐點回來給A女食用。嗣A女於如廁後，丙○○復承上強制猥褻之犯意，在其廁所內，雖經A女拒絕，仍假借幫A女擦屁股，即行手拿衛生紙撫摸A女之陰部；繼之在其上開租屋處客廳內，又褪下自身之內、外褲至膝蓋處，裸露下體，出手拉A女之手撫摸其陰莖至勃起，而以此違反A女意願之方法，接續對A女強制猥褻得逞，藉此滿足自己之性慾，並囑咐A女不可將上開情事告知伊父母後，將A女送回住處。其後丙○○於102年4月間，至B男住處尋訪B男，A女見丙○○到來，即驚恐躲至伊母親即代號0000000000A（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱C女）背後，A女之兄代號0000000000D（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱D男）則不讓丙○○進入屋內，並責罵丙○○「垃圾、變態」等語，經C女詢問A女為何見丙○○如此驚恐後，A女始告知其母C女伊遭丙○○上開強制猥褻一事，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
一、程序部分：㈠按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，
不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本案被害人A女係性侵害案件之被害人，為免揭露或推論出被害人之身分，本案判決書關於被害人A女、其父B男、母C女、兄D男均僅記載代號，其等姓名、年籍資料分別詳卷內之代號與真實姓名對照表（置放在臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4849號卷之真實姓名代號對照表封套內），合先敘明。
㈡證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時予以提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理時均自白
不諱，核與證人即被害人A女於偵查中（見102年度他字第1032號卷《下稱：偵卷㈠》第7至10頁）、證人C女於警、偵訊（見偵卷㈠第9、10頁、102年度偵字第4849號卷《下稱：偵卷㈡》第8頁）、B男於警詢（見偵卷㈡第9、10頁）及D男於警詢中（見偵卷㈡第13頁）證述之情節相符；並有被害人A女於偵查中當庭手繪被告租屋處臥房之簡圖1紙（見偵卷㈠第11頁）、被害人A女於偵查中當庭以性侵娃娃模擬遭被告猥褻情形之相片7張（見偵卷㈠第13至16頁）、被告個人戶籍資料（婚姻狀況欄記載離婚）1紙（見偵卷㈠第19頁）、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表1份（見偵卷㈠第5、6頁）、證人B男、C女、D男之代號與真實姓名對照表各1份（以上均附於偵卷㈡之密封袋內）等在卷可參。又A女係00年0月生，於被告對被害人A女為上開猥褻行為之際，年僅8歲，並屬多重障礙（肢智）之人，有A女之代號與真實姓名對照表及中華民國身心障礙手冊影本各1份在卷可憑（見偵卷㈡之密封袋內），足認A女遭被告為本案猥褻行為之際，係未滿14歲，且為身體障礙、心智缺陷之人甚明。從而，被告之自白與事實相符，足堪採信。
㈡另被告之指定辯護人於原審雖為被告辯護略以：依被害人於
偵查中指訴稱：「（問： 阿伯 摸妳身體多久？）摸一下子而已，摸一下子就走了」、「（問：妳有無伸手去撥阿伯的手或說不要？）伸手去撥他，也有說不要」、「（問：妳伸手去撥阿伯的手還有說不要後，阿伯就沒摸了嗎？）在房間就摸一次」、「（問：妳跟阿伯說不要，伸手去撥他，阿伯有無繼續摸妳？）沒有」、「（問：阿伯用手去拉妳，是大力拉或是 小力 拉？）小力」、「在房間拉我的手去摸他尿尿的地方一次，在客廳又拉我的手去摸他尿尿的地方一次，共二次，他都 小力拉 」等情，被告雖有利用未滿14歲之A女懵懂不解人事，而可以聽任擺佈之機會對伊加以猥褻，但被告在A女伸手撥開其手及表明拒絕之後，被告即未繼續猥褻A女，至於被告雖另有二次拉A女的手去摸自己性器官之猥褻行為，但被告僅是小力拉，可見被告並未實行強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法為強制猥褻行為，尚不構成刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，應僅屬刑法第225條第2項之乘機猥褻罪等語。惟按「按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定『對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。』所謂『他法』，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨……強制猥褻罪係以學理上所謂之『低度強制手段』妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂『低度強制手段』，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照）。」經查，本案被告將當時年僅8歲且身體、智能障礙之被害人，帶至其租屋處，先製造一個使被害人無助並難以逃脫的外在不自由環境，再利用此情境，撫摸A女之陰部及拉A女之手撫摸其陰莖至勃起。
雖然被告在A女表示不要後曾一度停手，或所使用之力道不大，但審度被告為中壯年人，而A女為年僅8歲又身體障礙、心智缺陷之幼女，在體型、力氣上懸殊甚大；且所處場所，係被告之租屋處，A女顯屬處於無助及難以逃脫之情況；再者，在整個被告侵害A女之過程，被告一開始撫摸A女之陰部，經A女以手撥開被告之手及明白表示「不要」後，被告仍肆無忌憚，繼之在臥房內裸露自身下體，拉A女之手撫摸其陰莖至勃起，其後於A女如廁後，在A女拒絕下，被告仍藉口幫忙清理而強行持衛生紙撫摸A女陰部，其後在客廳內又以如上述拉A女之手之方式，使A女撫摸其陰莖至勃起，凡此益證被告在明知A女不同意猥褻之下，仍大膽利用A女處在該無助且難以逃脫之情境，而對之為猥褻行為，足見被告存有以違反被害人意願之方法，而對未滿14歲且身體障礙、心智缺陷之A女為猥褻之故意甚明。是原審指定辯護人謂被告未違反被害人之意願一節，尚非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠本案被告明知A女為未滿14歲之女子，且係身體障礙、心智
缺陷之人，竟仍以違反其意願之方法對A女為猥褻行為，核其所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款、第3款之情形，應論以同法第224條之1對於未滿14歲有身體障礙、心智缺陷之女子犯加重強制猥褻罪；又被告於上開密接之時、地，接續對被害人A女為上開猥褻行為，侵害同一法益，應論以接續犯之一罪。
㈡又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」查被告係00年0月出生，有其年籍資料在卷可憑，其於本案對被害人A女為強制猥褻犯行時係成年人，被害人A女於案發時則為未滿14歲之女子，惟刑法第222條第1項第2款之規定已將被害人之年齡列為犯罪構成要件，即已對被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，併此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第224條之1規定，
並審酌被告離婚多年，久未與女子為親密行為，竟乘偕A女外出散步，將之帶至其租屋處，而對年幼、身體障礙、心智缺陷之A女為如上所述之強制猥褻行為；且從A女於事隔多月後，見被告至伊住處，仍呈現恐慌驚懼情狀，足見對A女造成之心理創傷甚深，勢將對A女身心健康之成長造成不當影響，所為殊屬不該，本應嚴懲；惟念及被告於犯後能坦承犯行，並與被害人、被害人之父母達成和解之犯後態度，有原審法院103年度司斗調字第81號調解程序筆錄1件在卷可佐（見原審卷第50頁）；兼衡被告之犯罪動機、犯罪手段、犯罪情節、國小畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4年。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以其已經與被害人達成和解，且已經認罪，原
審量刑太重等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由；而就被告所犯對於未滿14歲有身體障礙、心智缺陷之女子犯加重強制猥褻罪量處有期徒刑4年，參酌被告所犯該罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，則原審所處之刑顯已寬待，而屬中低度量刑，並無判決太重之情形；且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。又被告雖已經與被害人A女及其法定代理人B男、C女達成民事之調解，有原審法院103年度司斗調字第81號調解程序筆錄1件在卷可查，惟此已與被害人和解之犯後態度，已經原審於量刑時予以斟酌。且被告於調解成立後，並未依調解內容為給付；被害人A女及其法定代理人B男、C女嗣則再經調解同意被告出獄後1年內清償完畢即可，亦有原審法院103年度司斗調字第90號調解程序筆錄在卷可查；可認被告迄今應仍未依實際調解內容履行民事之賠償責任，且此為被告於本院訊問時供述屬實者。則被告於提起上訴後，仍未賠償被害人之損失，其犯後態度與原審量刑時相較，並無不同，是被告執此為由，提起上訴指摘原判決量刑過重，自屬無據。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官胡忠文法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國103年8月19日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。