裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第220號民事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決102年度訴字第220號原告 李妙香 訴訟代理人 李文傑 律師
彭首席律師複代理人 洪建忠 被告 翁麗莉 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年7月4日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告前因對被告為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9084號提起公訴，嗣被告於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於民國99年11月19日以鈞院99年度竹調字第248號調解成立，且據被告撤回刑事告訴，鈞院乃以99年度審易字第753號判決公訴不受理確定在案。查系爭調解筆錄略以：原告給付被告新台幣（下同）20萬元、如再有侮辱情事每次給付20萬元、被告收受20萬元後撤回告訴等語。然因被告就此事於兩造共事之新中興醫院內宣揚，並藉故刺激原告，原告因先前車禍傷及腦部，而罹患憂鬱症，情緒較難控制，後原告於101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日因對被告為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第8366號聲請簡易判決處刑，並經鈞院以101年度竹簡字第945號判處罪刑並告確定在案。嗣被告乃即持鈞院上開99年度竹調字第248號民事調解筆錄作為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行，經鈞院以101年度司執字第34853號受理強制執行。
(二)查系爭調解筆錄第二項，即關於原告如再有侮辱情事每次給付20萬元之部分，係對兩造將來不確定之行為之約束，亦即為調解時，兩造間並無發生何等權利義務關係可供替代或確認，為就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，是系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力。
(三)退步言之，縱認系爭調解筆錄第二項有實質確定力及執行力，惟該項係約定為如原告有侮辱詆毀情事，將每次賠償違約金20萬元等語，雖其性質未必因兩造用語即定性為違約金之性質，然縱定性為違約金性質，法院仍得依職權予以酌減。參以兩造往後間，將有何等方式之侮辱行為、其程度如何、當時客觀環境、被告所受影響、兩造資歷是否有所變化等諸多因素，均非簽署系爭調解筆錄當時所得預見，斷不宜就此永定兩造日後法律關係，而認原告一有違反即一律應賠償20萬元。況依據鈞院101年度竹簡字第945號判決所指，原告因病不善控制情緒，且本件係以氣聲方式侮辱被告，致使被告心有不快，被告實無受如此鉅額之損害，是系爭調解筆錄第二項約定違約金20萬元，顯有過高之情形，應適用或類推適用民法第252條酌減違約金之規定。 爰先位 主張依強制執行法第14條第1項提起本件訴訟。退步言之，縱系爭調解筆錄第二項有實質確定力及執行力，惟約定金額過高，爰備位主張請求適用或類推適用民法第252條酌減違約金之規定等語，並聲明：鈞院101年度司執字第34853號執行命令應予撤銷。
二、被告則以：
(一)系爭調解筆錄係依司法程序進行而定，原告於意識清明、未受脅迫，且經由法官複述，再由雙方閱覽無異議後簽名成立，為強制執行法第4條第1項第3款所規定「依民事訴訟法成立之和解或調解」之強制執行名義，具強制執行之效力，況侮辱他人之行為本不可為，不再為任何侮辱人之行為實屬極易履行之事，故系爭調解筆錄並無原告所指無實質確定力及執行力之情事。
(二)被告對於原告患病之事並不知悉，亦未有原告所指藉上揭情事宣揚以刺激原告之舉動。被告於97年8月調職與原告同單位，詎自同年11月起，即不斷遭原告侮辱、職場霸凌，原告縱經執法人員規勸制止仍無效，被告因長期所受之精神煎熬，造成身心不適而就醫，受有損害甚大。至原告就該約定之金額有過高之事實，應由原告舉證以實其說，又該損害賠償違約金之約定金額，尚不足以遏阻原告故意侮辱被告，可證絕無過高之情形等語，資為抗辯，爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告因對被告為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9084號提起公訴，嗣被告於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於99年11月19日以本院99年度竹調字第248號案件成立調解，且據被告撤回刑事告訴，本院乃以99年度審易字第753號刑事判決公訴不受理確定在案。
(二)原告又於101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日因對被告為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第8366號聲請簡易判決處刑，並經本院以10
1年度竹簡字第945號刑事判決判處罪刑並告確定在案。
(三)被告持本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄作為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行，經本院以101年度司執字第34853號受理強制執行，而原告乃於前開執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴。
四、本院之判斷：原告主張：兩造於本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄第二項之約定，即原告如再有侮辱被告情事每次給付20萬元，係對兩造將來不確定之行為之約束，亦即為調解時，兩造間並無發生何等權利義務關係可供替代或確認，為就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，故系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力，被告執系爭調解筆錄聲請強制執行之程序，應予撤銷；縱認系爭調解筆錄第二項有實質確定力及執行力，其性質未必因兩造用語即定性為違約金之性質，又縱定性為違約金性質，法院仍得依職權予以酌減等情。被告則以：系爭調解筆錄係依司法程序進行而定，為強制執行法第4條第1項第3款，依民事訴訟法成立之和解或調解為強制執行名義，況不再為任何侮辱人之行為實屬極易履行之事，系爭調解筆錄並無原告所指無實質確定力及執行力之情事；被告於97年8月調職與原告同單位，詎自同年11月起，即不斷遭原告侮辱、職場霸凌，被告因長期所受之精神煎熬，造成身心不適而就醫，受有損害甚大，又該損害賠償違約金之約定金額，尚不足以遏阻原告故意侮辱被告，可證絕無過高之情形等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄第二項之約定內容，有無實質確定力及執行力？㈡原告依強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院101年度司執字第34853號強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？㈢若原告有依本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄第二項履行賠償之義務，該項「損害賠償違約金」性質為何？原告依民法第252條規定，請求本院予以酌減，有無理由？其金額應為若干？茲分述如下：
(一)本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄第二項之約定內容有確定力及執行力：
１按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約」；「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條定有明文。而和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例意旨參照）。即和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。
２查原告前因對被告為妨害名譽犯行，經檢察官提起公訴，被
告於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於99年11月19日以本院99年度竹調字第248號案件成立調解，調解內容為「一、相對人（即原告）同意給付聲請人（即被告）新台幣20萬元作為精神慰撫金，並應於99年11月23日以前一次匯入被告渣打銀行新興分行之帳戶…二、相對人同意自簽訂本件調解筆錄起，無論在工作場所或其他任何地方，絕對不再為任何侮辱或詆毀聲請人之行為。如有違反者，每次違反願賠償聲請人新台幣20萬元之損害賠償違約金。三、聲請人同意收到第一項全部賠償金後，撤回刑事告訴。四、兩造其餘請求拋棄」，業據本院調取99年度竹調字第248號民事調解卷宗核閱無誤，並有系爭調解筆錄附卷可稽（見本院審訴卷第7頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠點）。準此可知，兩造係因原告有公然侮辱及誹謗之侵權行為損害賠償法律關係而成立上開調解，依系爭調解筆錄第二項所載，原告依約應負之給付義務，為不得再侮辱或詆毀聲請人，即屬不作為義務之約定，與金錢給付債務迥異，是該協議書性質上係以他種法律關係，就原來侵權行為損害賠償法律關係成立創設性和解，此不因同調解筆錄上約定原告違反約定時應為金錢給付而不同。原告於調解成立後，既又於
101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日對被告為妨害名譽犯行，經本院以101年度竹簡字第945號刑事判決判處罪刑確定在案（見不爭執事項第㈡點），而違反不作為義務之約定，揆之上揭規定及說明，被告自得依系爭調解筆錄第二項之約定請求原告給付違約金。原告主張調解時兩造間並無發生何等權利義務關係可供替代或確認，系爭調解筆錄第二項係就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，故無實質確定力及執行力云云，尚非可採。
３按和解成立者，與確定判決有同一之效力；調解成立者，與
訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項、第
416條第1項後段分別定有明文。又強制執行，依左列執行名義為之：…三、依民事訴訟法成立之和解或調解，強制執行法第4條第1項第3款亦有規定。系爭調解筆錄既屬兩造間之創設性和解，稽諸上開條文規定，亦與確定判決有同一之效力，而為強制執行法所規定之執行名義，被告自得持之聲請對原告之財產為強制執行，原告主張系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力，難認正當。
(二)原告依強制執行法第14條規定，請求撤銷本院101年度司執字第34853號強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由：
又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。經查，被告持系爭調解筆錄作為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行，經本院以101年度司執字第34853號受理，原告乃於前開執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈢點）。而系爭調解筆錄成立後，並無任何消滅或妨礙被告請求之事由發生，原告以系爭調解筆錄第二項無實質確定力及執行力為由，請求本院撤銷強制執行程序，核與強制執行法第14條之規定不合，難認有據，應予駁回。
(三)系爭調解筆錄第二項約定之「損害賠償違約金」，性質即為損害賠償預定性質違約金，因其與確定判決有同一之效力，本院無從予以酌減：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。該條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決參照）。查系爭調解筆錄第二項約明「原告…，如有違反者，每次違反願賠償被告新台幣20萬元之『損害賠償違約金』」，系爭約定自屬損害賠償預定性質之違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條固定有明文，惟調解成立者，與確定判決有同一之效力，已如前述，本院自無從再予酌減更動系爭違約金之約定，原告請求依民法第252條規定予以酌減，礙難准許。
(四)綜上析述，本院99年度竹調字第248號民事調解筆錄第二項之約定內容，有實質確定力及執行力，原告依強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院101年度司執字第34853號強制執行事件所為之強制執行程序，於法不合，不應准許；且系爭調解筆錄第二項約定「損害賠償違約金」性質為損害賠償預定性質之違約金，因系爭調解筆錄與確定判決有同一之效力，本院無從再予酌減更動兩造違約金之約定，故原告請求本院依民法第252條規定予以酌減，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月31日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月31日
書記官陳筱筑