裁判字號：最高法院100年台非字第370號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林映如 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國一○○年八月二十四日第三審確定判決（一○○年度台上字第四七二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七一二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按推事（法院組織法已將推事修正為法官，以下同）曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。又依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第十七條第八款、第三百七十九條第二款分別規定甚明。而所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。亦經司法院大法官會議釋字第一七八號解釋在案。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理，亦經上開解釋之解釋理由書闡明在案（最高法院八十四年度台非字第一六一號判決要旨參照）。二、本件參與前揭確定判決之最高法院法官呂丹玉，前曾就本案於民國九十七年四月二十四日參與台灣高等法院九十七年度上更㈠字第二八號案件判決，擔任審判長職務，此有該案卷可稽。嗣本案經最高法院二次發回更審，呂丹玉法官已調任該法院法官，本案經台灣高等法院第二次更審判決後，上訴於最高法院，呂丹玉法官因配屬該法院刑事第六庭，乃於一○○年八月二十四日參與該案件之審判，但呂法官既曾參與該院撤銷發回前之第二審裁判，且台灣高等法院九十九年度重上更㈡字第一五七號確定判決，大部分之內容因襲呂法官曾參與之台灣高等法院九十七年度上更㈠字第二八號案件判決，故其執行職務難免有成見而難期公平，為發現實體真實，並求裁判之妥當，以貫徹法官迴避制度之目的，依上開說明，如無事實上之困難，乃呂法官未自行迴避，仍參與原確定判決之審判，所踐行之訴訟程序，自屬違誤，其判決當然為違背法令。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同；兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性；亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言；亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。次按推事（法官）曾參與前審之裁判者，應自行迴避；又依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第十七條第八款、第三百七十九條第二款所明定，而曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之法官，在第三審復就同一案件參與裁判，是否應予迴避，業經司法院釋字第一七八號解釋理由書闡明：「為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」就此已無爭議。本件被告林映如所犯原確定判決所載共同運輸第一級毒品犯行，前經本院呂丹玉法官於九十七年四月二十四日參與台灣高等法院九十七年度上更㈠字第二八號案件判決。嗣該案經本院二次發回更審，並經台灣高等法院第二次更審判決後，上訴於本院，呂法官斯時業已調任本院並配屬刑事第六庭，乃於一○○年八月二十四日參與該案件之審判等情，有各該審理卷宗可稽，本案復無事實上之困難，非不得改由其他法官辦理。依上開說明，原判決自有曾參與前審之裁判者，應自行迴避未迴避而參與審判之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，固非無據，惟刑事訴訟法第三百七十九條第二款之依法律或裁判應迴避之法官參與審判之違法，就非常上訴審而言，僅屬訴訟程序違背法令，而此項訴訟程序違背法令，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，況曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之法官，在第三審復就同一案件參與裁判，是否應予迴避，業經司法院釋字第一七八號解釋理由書闡明在案，並無爭議，已如上述。另依卷證資料所示，原判決就被告本件犯行所為認定事實及適用法律之職權行使，尚無違誤，亦即原判決關於訴訟程序之違法，顯然不足以動搖原判決此部分事實之認定，難認對被告有何不利可言，於客觀上亦不足認有藉非常上訴程序予以救濟之必要性。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月三十日
v