裁判字號：最高法院100年台非字第367號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林福源 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一００年四月二十一日第一審確定判決（一００年度訴字第一四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第七九０四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分均撤銷。
林福源未經許可持有手槍，處有期徒刑陸年伍月，併科罰金新台幣貳拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣貳拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決參照）。二、本件原判決以被告林福源曾於九十七年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十八年六月五日執行完畢，復自八十三年間某日起至查獲日之九十九年八月十八日止，再犯本件未經許可持有手槍等罪，因而論以累犯，判處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣叁拾萬元。然查被告上開竊盜案件所處之有期徒刑六月，雖於九十八年六月五日執行完畢，惟被告另因竊盜等案件，分別經臺灣臺南地方法院以一００年度易字第三號判處有期徒刑六月（原判處有期徒刑一年，後經減刑為六月）、以一００年度易字第七二號判處有期徒刑六月（原判處有期徒刑一年，後經減刑為六月）、臺灣高雄地方法院以九十九年度審易字第五三四七號判處有期徒刑十月及十一月、臺灣屏東地方法院以一００年度易字第二五二號判處有期徒刑二年確定。上開各罪因合乎定應執行刑之規定，經檢察官聲請，台灣屏東地方法院以一００年度聲字第一一０五號裁定，定其應執行之刑為有期徒伍年陸月，由檢察官以一００年度執更肅字第一四五五號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為一一四年二月五日，執行期滿日為一一九年二月四日（非常上訴意旨誤載為五日），其前案竊盜案已執行之有期徒刑六月，指揮書並註明應予扣除，此有臺灣屏東地方法院檢察署一００年度執更字第一四五五號執行卷所附之上開裁定書及執行指揮書足憑。是被告犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪時，其於九十七年間犯上開竊盜案所處有期徒刑六月，因定應執行刑結果，並未執行完畢，而與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯；刑法第四十七條第一項定有明文。又應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑雖先行執行，嗣法院就上開先行執行部分，與其餘各罪裁定定應執行刑時，該已執行之刑期，僅能由定應執行刑之刑期中予以扣除，不能認為已執行完畢。本件被告林福源於民國九十七年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十八年六月五日執行完畢，但被告另犯竊盜罪多次，分經台灣台南地方法院以一００年度易字第三號、同院一００年度易字第七二號判決各判處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月；另經台灣高雄地方法院以九十九年度審易字第五三四七號判決判處有期徒刑拾月及有期徒刑拾壹月，及經台灣屏東地方法院以一００年度易字第二五二號判決判處有期徒刑貳年確定。因上開各罪合於數罪併罰之規定，經檢察官之聲請，由台灣屏東地方法院以一００年度聲字第一一０五號裁定，定其應執行刑為有期徒伍年陸月，隨即由檢察官以一００年度執更肅字第一四五五號執行指揮書執行，刑期至一一九年二月四日屆滿。揆諸前揭說明，被告於九十七年間犯竊盜罪所處有期徒刑陸月，自屬尚未執行完畢，則其所犯本件未經許可持有手槍罪及侵入住宅罪，應不構成累犯。原判決未察，遽依累犯之規定分別加重其刑，並定應執行刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。至原判決所諭知關於褫奪公權及沒收部分，本不在刑法第四十七條累犯加重其刑（本刑）之列，非常上訴意旨就此亦未加指摘，本院自毋庸加以審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第三百零六條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十九日
Q附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
刑法第三百零六條第一項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。