裁判字號：臺灣屏東地方法院96年簡上字第64號民事判決
裁判日期：民國97年01月07日
裁判案由：返還土地等
臺灣屏東地方法院民事判決96年度簡上字第64號上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年3月20日本院屏東簡易庭95年度屏簡字第232號第一審判決提起上訴，本院於96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國93年8月19日向本院民事執行處拍賣取得原為上訴人所有，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分8284/33700所有權。
詎上訴人以於80年4月15日曾向訴外人即系爭土地共有人之一 林朝清 購買所分管系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分之土地，供其在系爭土地西南側分管部分之土地對外通行之用，並與林朝清約定，待日後可辦理土地分割時，再將前開所購得土地辦理土地所有權移轉登記予上訴人為由，於被上訴人取得系爭土地共有權利後，仍繼續占用如附圖一所示編號（甲）部分之土地，上訴人占用前開土地自屬無權占有。為此爰依民法第821條、第767條規定，為共有人全體之利益請求上訴人應將如附圖一所示編號（甲）部分土地返還被上訴人及全體共有人。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，依法提起上訴。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地於被上訴人向本院民事執行處拍賣取得前，共有人間已定有分管契約，被上訴人目前占用部分即為上訴人原分管位置。系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分之土地，係被告於80年4月15日向該地分管使用人林朝清購買，並由林朝清交付後占有使用，故上訴人非無權占有，被上訴人為系爭土地後手，自應受該分管契約之拘束，且附圖一所示編號（甲）部分土地並非被上訴人向法院拍賣取得所有權之範圍。另被上訴人雖透過法院拍賣程序取得系爭土地應有部分權利，並取得上訴人原分管使用之範圍，然被上訴人所占有使用之面積已超過按其應有部分換算後之面積等語置辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、系爭土地原為上訴人及訴外人 林梗楠 、林朝清、丙○○共有。嗣上訴人應有部分權利遭本院民事執行處查封拍賣，並由被上訴人於93年8月19日拍賣取得應有部分8284/33700所有權。而上訴人於被上訴人取得系爭土地所有權利後，仍占用系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分土地之事實，有土地登記謄本在卷可稽，並經原審囑託屏東縣里港地政事務所至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（見原審卷第81、88頁）在卷可按。是本件本院所應審究者為：㈠系爭土地有無分管協議？㈡訴外人林朝清於80年間出賣如附圖一所示編號（甲）部分土地之所有權予上訴人，有無經其他共有人同意？該買賣契約可否對抗被上訴人？㈢被上訴人得否請求上訴人將如附圖一所示編號（甲）部分土地返還被上訴人及全體共有人？經查：
㈠有關系爭土地有無分管協議部分：
系爭土地於上訴人取得應有部分8284/33700所有權前，係分別由共有人丙○○占用如附圖二所示編號（甲）部分、林朝清占用編號（丙）、（丁）部分及上訴人占用編號（戊）部分之土地之事實，固經證人丙○○於本院證述綦詳。惟上訴人於原審審理時自陳：被上訴人取得系爭土地應有部分權利前，系爭土地只有林朝清、丙○○及伊在使用，伊有取得林朝清及丙○○的同意，至於林梗楠因為找不到人，所以無法取得其同意等語（見原審卷第29、30頁）；證人丙○○亦於本院證稱：系爭土地原為伊與林朝清、上訴人使用，另一共有人（即林梗楠）沒有在系爭土地上使用，現在人不知在何處。系爭土地伊是從其父親 林勞 繼承取得，伊父親生前就在伊現在使用之位置耕作。耕作的位置聽伊父親表示係其祖父決定的等語（見本院卷第28頁），足見上訴人及林朝清、丙○○於渠等之土地前手占用系爭土地時，是否取得其他共有人即林梗楠或其前手之同意尚有疑義，亦難僅憑林梗楠或其前手長期未對其他共有人使用系爭土地加以異議此一單純沈默之事實，即謂系爭土地之其他共有人有默示同意之意思表示存在。而被上訴人亦否認系爭土地定有分管協議，且上訴人就此部分復未再行舉證證明，則上訴人主張系爭土地前經共有人定有分管協議如附圖二使用之位置，尚無足採。
㈡有關訴外人林朝清於80年間出賣如附圖一所示編號（甲）部
分土地所有權予上訴人，有無經其他共有人同意？該買賣契約可否對抗被上訴人部分：
⒈依不動產買賣契約憑證（見原審卷第26頁）所示，訴外人林
朝清於80年4月15日出售系爭土地內0.0284台甲土地與上訴人，參以證人林朝清於原審證稱：系爭土地上柏油道路部分是伊以前賣給上訴人讓其通行。前開土地原為伊耕作，上訴人向伊購買之後，才請人堆高並且鋪設等語，則上訴人主張於80年間有向共有人之一林朝清購買如附圖一所示編號（甲）部分土地，應屬可採。
⒉又依證人林朝清證述：伊從很早的時候大約是伊父親或是祖
父的時代，就依據使用現況在耕作，因被告分到的位置沒有通路所以和伊商量讓上訴人通行，並願意以金錢補償等語（見原審卷第36頁），足徵林朝清出售如附圖一所示編號（甲）部分土地時，並未經其他共有人之同意。則基於債之相對性原則，上訴人不得以其與訴外人林朝清間買賣事由對抗被上訴人，上訴人主張其向林朝清購買如附圖一所示編號（甲）部分土地，其占用前開土地非無權占有，尚屬無據。
㈢被上訴人得否請求上訴人將如附圖一所示編號（甲）部分土地返還被上訴人及全體共有人部分：
⒈按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人，民
法第817條第1項定有明文。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分。亦即應有部分係抽象地存在於共有物之任何微小部分上，而非侷限於共有物之特定部分上。茲被上訴人於93年8月間取得之應有部分所有權33700分之8284，乃抽象存在於系爭土地包括甲部分土地在內之任何微小部分上，而非侷限於原占用部分之土地上。故上訴人抗辯被上訴人拍賣取得部分不包括如附圖一所示編號（甲）部分土地，委無足採。
⒉如附圖一所示編號（甲）部分之土地上原有2個鐵製柵欄圍
住禁止他人通行，有相片2張附卷可參（見原審卷第10頁）。然原審於96年2月2日至現場履勘時，柵欄業經拆除，部分柏油路面已遭被告刨除，刨除部分接鄰路段之柏油路面，高度落差約有30至40公分，有原審勘驗筆錄1份可稽（見原審卷第81頁）。上訴人雖已自行拆除鐵製柵欄，但據其於原審審理時先後陳述：伊目前是沒有在使用道路用地，但伊希望可以將柏油挖出並且耕作，及伊目前沒有使用如附圖一所示編號（甲）部分土地，可是伊以後打算耕作。另柏油路面之所以未全數挖除，係因靠近北側的部分鄉公所有鋪設2公尺加寬的柏油，中間是伊鋪設，怕全部挖除會觸法等語（見原審卷第34頁、90頁），足徵上訴人仍以繼續其占有之意思，對附圖一所示編號（甲）部分之土地實施事實上之管領力，始將一部分之柏油路面刨除，致如附圖一所示編號（甲）部分土地之高低落差達30至40公分，使他人難以通行，而上訴人日後亦可能在該處耕作，以加強其管領力；其復未挖除甲部分土地靠近北邊部分之柏油路面，顯見其就此部分土地仍繼續其事實上之管領力。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條定有明文。上訴人於被上訴人拍賣取得其應有部分權利後，仍繼續占有系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分土地已如前述，而上訴人占用前開土地屬無權占用，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人將如附圖一所示編號（甲）部分之土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人無權占有系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分土地，被上訴人請求上訴人將前開土地返還被上訴人及全體共有人，於法有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件於原審係適用簡易訴訟程序所為上訴人敗訴判決，應依職權宣告假執行，原審依民事訴訟法第390條第2項命被上訴人供擔保後始得假執行雖有違誤，惟被上訴人就此部分並未上訴，爰不予廢棄改判，併此指明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人上訴無理由，依民事訴訟法436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年1月7日
民事第一庭審判長法官徐美麗
法官潘快法官邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年1月8日
書記官魏慧夷