裁判字號：臺灣高等法院96年醫上字第19號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度醫上字第19號上訴人庚○○訴訟代理人 任鳴鉅 律師上訴人財團法人奇美醫院法定代理人辛○○訴訟代理人 黃清濱 律師被上訴人己○○○（即 江東隆 之承受訴訟人)
丁○○（即江東隆之承受訴訟人)戊○○（即江東隆之承受訴訟人)丙○○（即江東隆之承受訴訟人)甲○○（即江東隆之承受訴訟人)乙○○（即江東隆之承受訴訟人)共同訴訟代理人 林天財 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺北地方法院95年度醫字第19號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，民事訴訟法第170條、第168條分別定有明文，即當事人之法定代理人代理權消滅、當事人死亡者，應由有代理權之人、繼承人承受訴訟。上訴人財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院)之法定代理人已於民國96年9月1日由 詹啟賢 變更為辛○○，有醫療機構開業執照可參（本院卷第125頁）；另被上訴人江東隆於96年12月23日死亡，其繼承人為己○○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○（下稱己○○○等6人），該等繼承人均未拋棄繼承等情，有江東隆死亡證明書、繼承系統表、己○○○等6人戶籍謄本、戶籍資料查詢清單、臺灣臺南地方法院97年3月3日97南院雅家字第0970012030號函等件在卷可憑（本院卷第171-172、176-184、187頁），茲據辛○○、己○○○等6人聲明承受訴訟（本院卷第124、174頁），核無不合，均應予准許。
被上訴人之被繼承人江東隆起訴主張：伊於91年5月間因身體
不適至奇美醫院就醫，經泌尿科主任即上訴人庚○○診斷後，判定為攝護腺肥大應開刀治療，並先於同年月16日會同胸腔內科作心臟、胸部X光檢查，同年月17日之X光檢查報告中，有疑似右上肺小的軟組織結節、左上肺纖維化及發炎性結節，惟庚○○未予告知即進行攝護腺手術。伊之攝護腺肥大症於手術後未治癒，遂於同年12月間再至奇美醫院由庚○○重新檢查，其建議伊進行第二次手術，並於91年12月31日再作胸部X光檢查，該次檢查報告載明伊右側肺門凸出及密度增加，輕度左上肺纖維鈣化病變，建議進一步檢查，然庚○○仍未予告知，致伊未為進一步檢查。伊於93年12月間因久咳不癒至奇美醫院檢查，始發現已罹第四期肺癌，存活率自第一A期治癒後70-85％之機率遽降至1％以下。庚○○應依民法第184條第2項、第195條、醫師法第12-1條、醫療法第82條第1項之規定，對伊賠償非財產上損害，奇美醫院應依民法第188條第1項規定，就其受僱人庚○○之侵權行為，連帶負損害賠償責任；又伊與奇美醫院間成立醫療契約（委任關係），其違反醫療法第81條、第82條、民法第535條之規定，須依醫療法第82條、民法第544條、民法第227條之1規定負損害賠償之責，並依民法第224條規定，就庚○○之故意或過失負同一責任。爰依上開規定，求為命上訴人連帶（按江東隆訴之聲明見原審調字卷第3頁，原判決事實與理由欄第一大段：「原告主張……並為聲明：⑴」部分漏載「連帶」二字）給付新臺幣(下同)200萬元及自95年6月
9日起加計法定遲延利息之判決。上訴人奇美醫院以：奇美醫院與江東隆間係成立治療攝護腺肥大契約（下稱系爭醫療契約），庚○○為依系爭醫療契約為其實施手術治療之履行輔助人，兩造間非成立治療肺部腫瘤或作身體健康檢查契約，庚○○不負有治療江東隆肺部腫瘤之主給付、從給付義務，更無附隨義務可言等語置辯。上訴人庚○○則以江東隆之攝護腺肥大，已經伊治癒，伊為江東隆實施攝護腺肥大手術及相關醫療行為，無任何疏失或不當造成手術後遺症或引致其他病變，伊已善盡注意義務，無違反醫師法第12條之1、醫療法第81條、第82條第1項等規定，江東隆未因攝護腺肥大經伊治療而生任何損害，其不能依民法第227條第2項之規定請求伊負損害賠償之責。又江東隆所罹肺部惡性腫瘤，非伊之醫療行為所致，縱有所稱因病情危急苦痛不堪之精神損害，與伊為其診治攝護腺肥大之醫療行為間，無因果關係存在，伊對江東隆治療攝護腺肥大之醫療行為，無故意或過失可言，亦不構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審命上訴人連帶給付200萬元，及自95年6月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出奇美醫院一般攝影檢查報告二紙
、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書、奇美醫院回函、江東隆出院病歷摘要等件為證（原審調字卷第13-14、147、195-196頁）。兩造就：㈠江東隆於91年5月、12月間因攝護腺肥大，至奇美醫院就醫，庚○○於開刀前皆曾為江東隆作胸部X光檢查，第一次檢查報告載江東隆疑似右上肺小的軟組織結節及左上肺纖維化及發炎性結節；第二次檢查報告載明右上肺有邊緣不規則之肺結節及中間部分有纖維性浸潤，但結節與上次之X光片相較無變化，右側肺門突出及密度增加；輕度左上肺纖維鈣化病變；建議側面照片進一步檢查等語；㈡江東隆於93年12月間因久咳不癒，至奇美醫院胸腔內科就診，並於94年2月間在國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）進行腫瘤切除手術。成大醫院於95年11月29日診斷江東隆罹肺癌，經外科切除後復發，併骨、縱膈腔淋巴結、心包膜轉移；化學治療無效，以Iressa藥物治療；㈢系爭醫療契約之當事人為江東隆與奇美醫院，庚○○為奇美醫院之受僱人，就系爭醫療契約之履行為奇美醫院之履行輔助人；㈣上訴人為江東隆施行攝護腺手術過程，無檢查錯誤、診斷錯誤、治療錯誤之情形等事實不爭執。
被上訴人主張：上訴人應就二次為江東隆作胸部X光攝影檢查報告中有肺部惡性腫瘤之初期病灶等，告知江東隆等語。
㈠查江東隆於91年5月間至奇美醫院泌尿外科就診時，主述：
「排泄及小便困難，已注意一星期」等語，有出院病歷摘要附卷可稽（原審卷第15頁）。從而，江東隆經庚○○診斷為攝護腺肥大後，決定實施切除擴大攝護腺，並於手術前安排胸腔攝影檢查以確保手術實施之安全性，再於手術後住院三日，則江東隆就診療攝護腺肥大之一次就醫過程中，雖涉及多種醫療給付（診斷、攝影檢查、切除手術、處方藥物等），惟因該等醫療給付之目的與性質，均屬同一之攝護腺肥大治療，則解釋契約當事人之締約真意，應認為系爭醫療契約僅有一個，即攝護腺肥大治療契約。
㈡奇美醫院依系爭醫療契約所負之給付義務，可分為主給付義
務、從給付義務與附隨義務。主給付義務之內容為「完成攝護腺肥大之治療程序」，奇美醫院為履行該主給付義務，對江東隆實施胸部X光攝影，俾判斷病患身體狀況是否適宜施行手術及決定用藥種類、份量等，以確保手術及用藥安全，該項攝影檢查之實施，屬從給付義務之履行，奇美醫院負有確實進行該項攝影檢查、忠實記錄與正確判讀檢驗結果之義務。並在江東隆合理期待與信賴之基礎上，與診療之目的相關之固有利益範圍內，奇美醫院既於手術前為江東隆實施胸部X光攝影檢查，不問其胸部攝影檢查報告結果與建議是否與攝護腺肥大之治療有關，均有忠實告知江東隆之附隨義務。
㈢依奇美醫院於91年5月17日、92年1月3日關於江東隆胸部X光
攝影檢查報告，上載︰「……疑似右上肺小的軟組織結節、左上肺纖維化及發炎性結節」、「……右上肺有邊緣不規則之肺結節及中心部份有纖維性侵潤。但結節與上次之Ｘ光片相比較無變化，右側肺門突出及密度增加。輕度左上肺纖維鈣化病變。建議側面照片進一步檢查（Suggestfollow-uplateralviewforfurtherevaluation），有一般攝影檢查報告及中文譯本附卷可稽（原審卷第16-19頁），則庚○○或奇美醫院即負有對江東隆說明該項檢查報告結果與建議之附隨義務，該義務僅為忠實告知該項檢查結果，並建議病患進一步檢查即可，無庸為江東隆檢查並發現肺癌病灶，則此告知義務，實無庸具胸腔科專科知識，上訴人辯稱庚○○非胸腔科專科醫師，無從履行該項附隨義務云云，自無可採。
㈣依91年5月23日奇美醫院關於江東隆之「手術全程摘要」所
示，奇美醫院僅於「胸部Ｘ光」一欄中記載有疑似心臟肥大、小的軟組織結節及纖維化與肉芽腫等情，其餘無任何已告知江東隆「建議胸部側面照片進一步檢查」之記載（原審卷第20頁）；另依奇美醫院作關於江東隆「出院病歷摘要」所示，就江東隆胸部及肺部之檢查與聽診狀況之記載為：並無任何瑕疵、缺陷、血管瘤或疤痕云云（原審卷第15頁）。再依奇美醫院於94年8月30日予江東隆之函表示，江東隆在進行攝護腺手術前所作的胸部Ｘ光檢查，其結果雖顯示曾出現疑似腫塊或結疤及肉芽腫等，但依臨床觀點因其腫塊大小並無變化，自無建議進一步檢查之必要等語（原審卷第195頁），顯然庚○○或奇美醫院均未就江東隆胸部攝影檢查結果，告知「建議側面照片進一步檢查」，應認庚○○或奇美醫院未履行該項附隨義務。
㈤證人即時任江東隆之住院醫師壬○○雖到場證稱：「（江東
隆是你病人？）記憶中是」、「〔91年05月23日「手術全程摘要」記載事項中關於胸部Ｘ光檢查結果之記載內容有無告知病患？（提示本院卷第32頁）〕發生於00年距今已一段時間，不記得有否告知，但依我習慣，若有記載在病歷上，我一定會將檢驗結果告知病人」、「〔（本院）第32頁能否確定記載內容為何？〕當時病歷有記載，但時隔太久，現在要陳述有困難」、「（提示上證2，告知家屬、病人第七項或第三項？）我們都有告知，『我們』係指醫療團隊。時隔太久，依我習慣，病歷有寫一定告知」云云（本院卷第62-63頁），然壬○○僅謂「但依我習慣，若有記載在病歷上，我一定會將檢驗結果告知病人」、「依我習慣，病歷有寫一定告知」，參諸其所稱「不記得有否告知」、「時隔太久」一節，顯然壬○○未肯定其已將上情告知江東隆，祇是見病歷有此記載而主觀認其在習慣上應已告知，惟此已告知之習慣未見諸於前揭「手術全程摘要」或「出院病歷摘要」，再參諸上開奇美醫院函載「自無建議進一步檢查之必要」，在在顯示庚○○或奇美醫院確未為上開告知，壬○○之證言自難作為有利於上訴人認定之依據。
㈥行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）雖
載：「團隊成員之一既已告知病人病情……」云云（本院卷第192頁），然庚○○或奇美醫院是否已告知江東隆病情，為事實認定問題，核屬本院依職權認定之範圍，非鑑定之範圍，是系爭鑑定書上開記載尚不得拘束本院上開認定，其上開記載仍難為有利於上訴人認定之依據。以上，庚○○或奇美醫院確未忠實告知江東隆胸部Ｘ光攝影檢查報告所載前述檢查結果及建議等情，應認奇美醫院違反系爭醫療契約而有債務不履行之情形。
被上訴人主張庚○○或奇美醫院未為上開告知，致江東隆延遲
診斷肺癌病灶達11月，經外科切除肺部惡性腫瘤後復發，目前化學治療無效，其精神上必感痛苦等一切情狀，請求上訴人連帶賠償200萬元云云。
㈠奇美醫院有債務不履行之情形，已如上述。另上訴人未盡告
知義務，有違醫師法第12-1條、醫療法第82條第1項之規定，屬違反保護他人之法律，然被上訴人無論係依債務不履行或侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償非財產上損害200萬元，其前提均為庚○○或奇美醫院之債務不履行、侵權行為與江東隆之損害間有相當因果關係。
㈡被上訴人主張江東隆所受損害為「庚○○醫師重大違失，未
將此一檢查結果告知原告（江東隆），致原告（江東隆）不知有進一步檢查之必要，直到93年12月份才因久咳不癒前往奇美醫院檢查時發現已惡化為第四期肺癌，存活率已從一A治癒後可以百分之七十至八十五遽降到百分之一以下」云云（原審卷第202頁）。然江東隆於94年2月間在臺大醫院接受腫瘤切除手術，病理報告為：「腫瘤大小為2×2公分，肺癌分期為ⅠA……」，有臺大醫院病歷可參（本院外放證物，另見本院卷第192頁），即被上訴人亦自認：「（就病患江東隆於94年間至台大醫院，發現所罹患肺癌，是初期而非末期，是否爭執？）不爭執」（本院卷第256頁背面），顯然江東隆於94年2月間在臺大醫院檢查時之肺癌僅為ⅠA期（初期），非其所主張之第四期，則被上訴人所稱江東隆因上訴人未為上開告知致存活率由ⅠA期之70-85％遽降至1％云云，即非事實。
㈢又本件經送鑑定結果：「㈠醫學上確定肺癌之診斷方式包括
痰液細胞學、支氣管鏡刷拭細胞學、腫塊穿刺或切片細胞學及組織學檢查。病人於奇美醫院91年12月間之胸部X光檢查呈現疑似軟組織結節，只是影像學上出現小結節，無法斷定即為肺癌。胸部X光側照只能提供該結節在肺部之解剖位置，無法據此判斷此結節為肺癌。㈡病人於94年2月間在台大醫院接受腫瘤切除手術，其最終病理報告：腫瘤大小為2×2公分，肺癌分期為IA期，屬於非小細胞肺癌最初期。此時距其最初91年12月在奇美醫院之第一張胸部X光檢查已隔26個月，臨床上雖然有些肺癌進展甚慢，而可以認為91年12月已罹患肺癌，但因91年12月並未針對此一結節做任何細胞學或組織學檢查，因此無法斷定病人當時已罹患肺癌……㈥當病人胸部X光檢查結果呈現肺部有結節現象時，其可能是良性結節，如發炎性、血管性或免疫性病變……㈦病人於91年5月及91年12月兩次胸部X光檢查，皆呈現右上肺有一軟組織小結節，但其大小並未有明顯變化，此一現象在惡性腫瘤較為罕見。由於並無進一步檢查，單就X光影像學來看，是無法判定是否會衍生成惡性腫瘤」等語（本院卷第191-192頁），顯見江東隆於91年5、12月間在奇美醫院所為之胸部X攝影，尚無由證明當時確已罹肺癌，被上訴人復未提出其他證據證明江東隆於斯時已罹肺癌，因上訴人未為上開告知致延遲就醫、手術之事實，則被上訴人主張因上訴人未為上開告知，致江東隆存活率自70-85％降至1％云云，更屬無據。
㈣以上，奇美醫院91年5、12月之胸部X檢查報告所載，無由證
明斯時江東隆已罹肺癌，江東隆於94年2月間在臺大醫院接受腫瘤切除手術時，腫瘤大小為2×2公分，肺癌分期為ⅠA，非其所主張之第四期。江東隆所主張上訴人未為上開告知與其所主張之損害間無相當因果關係存在，換言之，江東隆主張因上訴人未為上開告知使其遲延就醫，致其存活率由70-85％遽降至1％以下，受有非財產上損害200萬元云云，於法無據，江東隆自不得依債務不履行或侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償非財產上損害。
綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項、第
195條第1項、第224條、第227條之1、第535條、第544條、醫師法第12-1條、醫療法第82條第1項之規定，請求上訴人連帶給付被上訴人200萬元及自95年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經
本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月23日
醫事法庭
審判長法官劉靜嫻
法官呂淑玲法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月23日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。