裁判字號：臺灣高等法院96年家上字第176號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：確認拋棄繼承權無效
臺灣高等法院民事判決96年度家上字第176號上訴人己○○訴訟代理人 陳奕全 律師被上訴人庚○○
戊○○兼上二人共同法定代理人丙○○上三人共同訴訟代理人 苗繼業 律師
吳世敏 律師受告知人臺灣土地銀行法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
乙○○上列當事人間確認繼承權不存在事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣新竹地方法院96年度家訴字第17號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被上訴人對其被繼承人 黨少華 之繼承權存在。
變更之訴訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事
訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，訴之聲明係請求確認被上訴人對於被繼承人黨少華拋棄繼承無效（見原審卷第4頁之起訴狀）。原審未經言詞辯論，即以本件訴訟顯無理由，而駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，於民國96年5月25日之上訴狀其上訴聲明為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人庚○○、戊○○、丙○○等三人對於被繼承人黨少華拋棄繼承無效。」（見本院卷第5頁之上訴狀）；嗣於97年9月9日之言詞辯論時變更、追加聲明為：「先位聲明：一、原判決廢棄（按贅文）。二、確認被上訴人對於被繼承人黨少華之繼承權存在。
備位聲明：確認上訴人對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在。」（見本院卷第208頁之筆錄）。經查，兩造間係因被上訴人對於被繼承人黨少華之繼承權是否拋棄，兩造對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權是否存在之爭議，致衍生本件訴訟，上訴人請求之基礎事實同一，而變更、追加應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人上開變更、追加之請求，程序自屬合法（原訴視為撤回），合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠訴外人即被上訴人之被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，
被上訴人丙○○、庚○○及戊○○為其當然繼承人及第一順位繼承人，被繼承人黨少華並無第二順位之繼承人，上訴人為黨少華第三順位繼承人之一。被上訴人於95年4月24日向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請拋棄繼承，經新竹地院於95年4月25日以新院雲家95繼字第242函同意備查在案。嗣上訴人接獲台灣土地銀行（下稱土銀）強制執行通知，始知上訴人已成為黨少華之繼承人，而須承擔黨少華之債務，上訴人對此存有疑問，多次與土銀交涉不得要領，土銀僅口頭告知被上訴人均已辦理拋棄繼承之聲請，然不願提供書面資料。經上訴人於96年1月13日向新竹地院聲請調閱被上訴人拋棄繼承之聲請資料，細繹聲請書之內容，上訴人方確知有上開拋棄繼承聲請之事實，而上開拋棄繼承聲請有無效之情形，是被上訴人對其被繼承人黨少華之繼承權法律關係是否存在不明確，致使被上訴人是否具有繼承人地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故上訴人具有即受確認判決之法律上利益。
㈡按民法第1174條第2項規定：「前項拋棄，應於知悉其得
繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。」雖被上訴人於聲請拋棄對被繼承人黨少華之繼承權時，並未依法定方式以書面對被繼承人之第三順位繼承人為通知，僅在拋棄繼承通知書上記載「因黨少華之兄弟都無往來，故查不到資料，又因眷村改建，查訪皆無下落，父母雙亡之。父黨開業、母黨丁看、兄黨奮發、黨奮鬥、己○○（即上訴人）至戶政事務所調不到資料」（見原審卷第11頁之拋棄繼承通知書）。然事實上，被上訴人丙○○曾通知上訴人有關被繼承人黨少華之死訊，上訴人並與家人一同前往參加告別式。再者，依經驗，僅需向戶政機關表示為辦理拋棄繼承之需要，戶政機關都可以協助調閱相關親屬之戶籍資料，且台灣地區以黨為姓氏者少矣，以姓名為查詢時，當可以查閱上訴人之資料，故被上訴人所言「至戶政事務所調不到資料」等語，顯為虛偽、欺騙之語，若無法調閱相關資料，被繼承人黨少華之債權人土銀何以知悉上訴人為繼承人，且查詢取得上訴人及其他黨少華之第三順位繼承人之戶籍資料以提供法院強制執行，顯見被上訴人並非無法通知因其拋棄繼承而為繼承人者，是被上訴人未依上開民法第1174條第2項之規定通知因其拋棄而應為繼承之人。又被上訴人應通知、能通知而故意不通知，違反法律有關拋棄繼承規定之要件等情，爰依民法第71條、第73條及第1174條第2項之規定，求為確認被上訴人對其被繼承人黨少華拋棄繼承無效之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更、追加）。並聲明：先位聲明：
確認被上訴人對其被繼承人黨少華之繼承權存在。備位聲明：確認上訴人對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在。
二、被上訴人則以：㈠辦理拋棄繼承時，拋棄繼承人以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，通知並非拋棄繼承之生效要件。
㈡拋棄繼承並不以「拋棄繼承之人實際上有無使用遺產」為
效力之法定條件。至於倘若繼承人於向法院為拋棄繼承之意思表示後，仍有使用遺產之行為，應為嗣後為繼承人之人向使用遺產之人請求損害賠償或不當得利之問題，惟並不影響拋棄繼承之效力。
㈢被上訴人並無使用遺產之行為。
⒈被繼承人黨少華所有股票交易之時間僅在94年1月至同
年7月，被上訴人並無上訴人所指在拋棄繼承後侵佔黨少華所有股票之事實。
⒉被繼承人黨少華所有JU-3460號自小客車從未登記在被
上訴人名下，且目前在失竊狀況，被上訴人並無上訴人所指在拋棄繼承後侵佔黨少華所有車輛之事實。
⒊另上訴人又以被上訴人丙○○曾在95年10月9日向苗栗
縣警察局竹南分局大同派出所申報前揭被繼承人黨少華所有JU-3460號自小客車失竊，有以該車輛所有權人自居之意思云云，而認被上訴人有使用被繼承人遺產之事實。惟被上訴人丙○○僅係在後順位繼承人不明之情況下，暫代保管該車輛，並在發現該車輛失竊時以管理人身份向警察單位報案，尚不得僅以此即逕認為使用遺產之行為。
㈣又被上訴人聲請拋棄繼承時，根本無法得知黨奮發、黨奮
鬥、己○○、 黨麗娟 之出生年月日或身份證統一編號，亦無持有任何利害關係之證明文件，自不可能申請得到黨奮發、黨奮鬥、己○○、黨麗娟之戶籍謄本，自無從知悉該四人之送達處所。是被上訴人在聲請拋棄繼承時係因不知上訴人之住所且依法確實無法得知，決無上訴人所臆測故意不以書面通知上訴人之情形。被上訴人既已於法定期間內向法院聲請拋棄繼承，依法即生拋棄繼承之效力云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。
三、受告知人陳稱：受告知人曾對被繼承人黨少華之第三順位繼承人即上訴人、訴外人 黨立娟 發支付命令，告知其為黨少華之繼承人，上訴人並無異議等語。
四、兩造不爭執事項：㈠被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，被上訴人於95年4月24日向新竹地院聲請拋棄繼承。
㈡被上訴人在向新竹地院聲請拋棄繼承前，並無向上訴人為書面通知已向新竹地院拋棄繼承。
㈢黨少華死亡後，被上訴人 楊淑貞 曾以電話連絡上訴人之前
妻，請上訴人參加告別式，上訴人曾出席黨少華之告別式。
㈣被上訴人已於96年7月27日寄存證信函通知上訴人因拋棄
繼承行為而為繼承之人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第89頁之筆錄及第50頁、第82、83頁之書狀），並有新竹地院通知被上訴人拋棄繼承准予備查之通知、拋棄繼承通知書、存證信函可證（見原審卷第10、11頁、本院卷第
84、85頁），自堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年10月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第89頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於辦理拋棄繼承時，拋棄繼承權之人是否應通知因其拋
棄繼承而取得繼承權之人始生效力？此通知是否須以書面為之？是否有不能通知之情形？經查：
⒈被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，被上訴人於95年4
月24日向新竹地院聲請拋棄繼承之事實，為兩造所不爭執。故須適用97年1月2日修正前之民法第1174條規定（於74年6月3日修正）：「繼承人得拋棄其繼承權。」、「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以『書面』通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。」而74年6月3日修正之立法理由為：「本條第2項現行法規定，繼承人拋棄其繼承權時，應以『書面』向法院、親屬會議或其他繼承人為之。而我國民法規定之親屬會議，並非常設機構，向親屬會議為拋棄繼承之表示，窒礙難行。惟有向法院為拋棄繼承之表示，最為確實易行，且因其有案可查，可杜絕倒填年月日、偽造拋棄繼承之證明文件等情事，爰修正為拋棄繼承，應以書面向法院為之，以供法院處理上之參考。……。」足見民法第1174條第2項已規定：「前項拋棄，『應』於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。『並以書面』通知因其拋棄而應為繼承之人。」則「向法院聲明拋棄繼承」與「書面通知因其拋棄繼承而應為繼承之人」兩項，為民法第1174條拋棄繼承之生效要件。是上訴人主張辦理繼承時應以書面通知因其拋棄繼承而取得繼承權之人始生效力等語，自屬有據。
⒉又最高法院62年2月20日62年度第一次民庭庭長會議決
議（七）表明，拋棄繼承雖為無相對人之單獨行為，但民法第1174條第2項後段（舊法）既明定其方式，則不依法定方式為之者，當難認為發生效力（見本院卷第15頁所附之該決議）。觀之該會議決議亦表明雖拋棄繼承為單獨行為，但仍須依循法定之方式進行，欠缺法定之方式，拋棄繼承仍不生效力。而現行民法（指97年1月2日修正前）規定「書面通知因其拋棄繼承而應為繼承之人」，顯為拋棄繼承之法定方式之一，現行民法該條文雖已修正，惟參以當今查詢台灣台北地方法院網站上有關辦理拋棄繼承之說明，亦載明「拋棄通知書收據（已通知因其拋棄應為繼承之人之證明）」為辦理拋棄繼承時之「應備文件」（見本院卷第18、19頁所附之查詢資料），益證通知因其拋棄繼承而應為繼承之人實為拋棄繼承之法定方式。則依法申請拋棄繼承，須檢附前一順位繼承人之拋棄繼承通知。而被上訴人在向新竹地院聲請拋棄繼承前，並無向上訴人為書面通知已向新竹地院拋棄繼承之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第
82頁反面之書狀）。足見被上訴人未依法踐行書面通知之法定程序。縱上訴人已自土地銀行處知悉被上訴人有拋棄繼承之行為，然上訴人在未取得被上訴人之拋棄繼承通知前，仍無法向法院辦理拋棄繼承備查，附此敘明。
⒊承前所述，被上訴人於聲請拋棄對被繼承人黨少華之繼
承權時，並未依法定方式以書面對被繼承人黨少華第三順位之繼承人為通知。雖在拋棄繼承通知書上記載：「因黨少華之兄弟都無往來，故查不到資料，又因眷村改建，查訪皆無下落，父母雙亡之。父黨開業、母黨丁看、兄黨奮發、黨奮鬥、己○○至戶政事務所調不到資料。」（見原審卷第11頁之拋棄繼承通知書）。然黨少華死亡後，被上訴人楊淑貞曾以電話連絡上訴人之前妻，請上訴人參加告別式，上訴人曾出席黨少華之告別式之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第82頁反面之書狀）。足見被上訴人並非無法得知上訴人之下落，被上訴人確有可能通知上訴人其等拋棄繼承之事實，卻不為通知，並向法院為不實之陳述，上開拋棄繼承通知書上之記載，顯與事實不符。足證被上訴人未依民法第1174條第2項之規定通知因其拋棄而應為繼承之人。被上訴人既未依法定方式以書面通知第三順位繼承人即上訴人，且未依法律規定通知為拋棄繼承行為，被上訴人之拋棄繼承行為未具備法定要件甚明。
⒋再者，依內政部戶政司內戶司字第0960138045號書函（
見本院卷第77頁之書函）可知，依戶籍法第9條之規定以及申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料處理原則第2點之規定，得以申請直系姻親或旁系三親等內之血親之戶籍謄本。本件被上訴人得向戶政機關申請取得上訴人之戶籍謄本，以憑辦理拋棄繼承通知之用，然被上訴人卻未申請取得上訴人及其兄弟姊妹之戶籍謄本，而逕向法院為拋棄繼承之備查聲請，其等三人拋棄繼承之行為顯有瑕疵，為違反拋棄繼承之法定要件，並影響其他繼承人及被繼承人之債權人之權益。又被上訴人丙○○與被繼承人黨少華於75年12月27日結婚，而黨少華於95年3月2日死亡，結婚將近20年，衡諸一般常理，被上訴人丙○○對於被繼承人黨少華較親近之家庭成員（如：父母、兄弟姊妹）之姓名應知之甚詳，依上開內政部戶政司書函第三點之說明，被上訴人僅需提出被繼承人黨少華之兄弟姊妹之姓名，即可查詢取得上訴人之戶籍資料，再依戶籍地址寄送拋棄繼承之通知文件即可完備拋棄
繼承之程序，顯見被上訴人怠於取得該資料，竟向法院偽稱不知次一順位繼承人之聯絡資料，顯損及上訴人之權益。
⒌準此，被上訴人應通知上訴人其拋棄繼承之事實，被上
訴人應通知、能通知，卻未通知，被上訴人未依民法第1174條規定之法定方式為書面通知，已違反法律有關拋棄繼承規定之要件，且被上訴人記載不實而取得法院同意備查其拋棄繼承，被上訴人之拋棄繼承應不生拋棄之效力。
㈡關於法院對於拋棄繼承聲請僅「准予備查」或為「核准」
？經查，新竹地院95年度繼字第242號案件，95年4月25日通知及公告皆載明為「准予備查」（見原審卷第10頁之通知）。且上訴人上訴後，被上訴人於96年7月27日寄存證信函通知上訴人因拋棄繼承行為而為繼承之人，有存證信函及送達回證可考（見本院卷第84頁至第86頁）；黨少華第三順位之繼承人上訴人及訴外人黨麗娟乃向新竹地院聲請拋棄繼承，新竹地院亦通知「拋棄繼承准予備查」（見本院卷第144頁之通知）。再參以非訟事件處理法第144條第2項之規定：「拋棄繼承為合法者，法院應予備查，通知拋棄繼承人，並公告之。」其用語為「法院准予備查」，亦可為佐證。足證法院對於拋棄繼承聲請僅「准予備查」。是上訴人主張法院僅為准予備查，並非核准等語，自屬有據。
㈢被上訴人是否未完全拋棄被繼承人之財產，仍有繼承取得部分財產？經查：
⒈按民法第1174條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，
如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力（最高法院65年度台上字第1563號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人並未完全拋棄被繼承人之財產，仍有取得被繼承人部分財產等語。查，內政部警政署警署刑偵字第0970013743號函檢附車牌號碼00-0000自小客車95年10月21日車籍查詢資料顯示，系爭車輛於上開日期失竊係由被上訴人丙○○前往報案，依警方記錄「報案方式：親自報案」、「發現經過：被害人報案」（見本院卷第126、127頁之函文及查詢資料）；觀之該資料記載之報案人資料記載為「類別：本人」。而被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，被上訴人於95年4月24日向新竹地院聲請拋棄繼承之事實，為被上訴人所不爭執。而依上開資料所示，系爭車輛於95年10月21日失竊時，已在被上訴人聲請拋棄繼承之後，而被上訴人丙○○向警察單位提出報案，且向警察機關陳稱為系爭車輛失竊之被害人，依經驗法則，稱為失竊之被害人者應為失竊物之所有權人，被上訴人丙○○既以系爭車輛之所有權人自居，顯見其已自承取得系爭車輛之事實上所有權人地位。其客觀事實上業已表明至少繼承被繼承人黨少華之部分財產，依最高法院52年度台上字第451號判例及同院65年度台上字第1563號判例意旨，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，並有損於次一順位繼承人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可，應認被上訴人丙○○拋棄繼承行為並不生效力。是被上訴人辯稱丙○○僅係在後順位繼承人不明之情況下，暫代保管該車輛，並在發現該車輛失竊時以管理人身份向警察單位報案，尚不得僅以此即逕認為使用遺產之行為云云，殊不足取。
六、綜上所述，上訴人先位變更聲明請求確認被上訴人對於被繼承人黨少華之繼承權存在，自屬正當，應予准許。爰判決如
主文第一項所示。至備位聲明部分，上訴人請求擇一有利為判決（見本院卷第209頁之筆錄），法院就備位聲明及變更合法，則原訴視為撤回部分，自無庸再為審判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論列。
七、據上論結，上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月23日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。