裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第309號民事判決
裁判日期：民國103年10月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第309號原告 游月美 訴訟代理人 蔡樹基 律師被告 鄭任文 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國103年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一百年度司執字第一０五二０三號強制執行事件，於民國一百零三年二月六日製作之分配表（分配期日：民國一百零三年四月十八日），其中所載次序十四，即被告第二順位抵押債權列入分配之原本（本金）逾新臺幣肆佰肆拾肆萬肆仟肆佰元部分、違約金逾新臺幣壹佰伍拾壹萬貳仟叁佰貳拾玖元部分、此次序分配金額合計逾新臺幣伍佰玖拾伍萬陸仟柒佰貳拾玖元部分，以及次序二十六，即被告列入分配之票款債權新臺幣柒拾貳萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告對於鈞院民國100年度司執字第105203號拍賣抵押物強
制執行事件（下稱系爭執行事件），於103年2月6日製作之分配表（下稱系爭分配表），定於103年4月18日下午4時實施分配，依法於103年3月5日具狀聲明異議，並依法提起本件訴訟。
㈡原告因要清償舊欠新臺幣（下同）300萬元，並另有金錢需
求要借貸100萬元，乃透過訴外人 林素秋 之介紹，與被告談妥借款條件，即由原告於99年12月28日邀集舊債權人即訴外人 駱正坤 、介紹人林素秋及被告至新北市新莊地政事務所辦妥原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分1/5），及其上建號91號，門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號建物（權利範圍：全部）之不動產（下稱系爭不動產）之舊抵押權塗銷登記（抵押權人駱正坤部分），及由被告於系爭不動產設定550萬元之抵押權，被告並要求原告開立400萬元之借據，同時被告直接清償300萬元予駱正坤，及於99年12月29日14時48分，將100萬元之郵局支票存入原告帳戶，隨即由原告於同日14時51分領出90萬元交予被告，以之支付介紹人林素秋之傭金8萬元，被告並依本金400萬元月息2.7%計算，月扣108,000元利息，共預扣至約定清償期限100年3月27日止計3個月之利息324,000元，又扣代書費後再交還原告。故被告實際僅交付原告之借款本金應為3,676,000元。
㈢俟100年3月28日清償期屆至，原告無力清償，屢經被告催討
，原告又清償一個月之利息108,000元，俟至100年12月28日借款利息已累計至72萬元，被告乃要求原告開立72萬元利息本票與被告，言明此為清償利息之用。惟又重覆以該72萬元利息灌入本金，即如被告所提472萬元之借據所示（被證3；下稱系爭472萬元借據），使本金膨脹到472萬元，顯然已屬不當得利。果被告上開所提系爭472萬元借據係原告於99年12月28日所立，為何同日原告又開立1紙面額72萬元之利息本票（原證3；下稱系爭本票）予被告？若被告真有交付472萬元本金予原告，借貸3個月之利息應為382,300元（472萬元×2.7%×3＝382,300元），與72萬元根本不合，益見系爭本票之開票時間係配合系爭472萬元借據，均倒填為99年12月28日，方為事實真相，顯然被告在本金計算方式有預扣利息及以利息滾入原本之情形。而按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。故系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之本金部分應為3,676,000元。㈣系爭分配表次序14之違約金記載為3,912,408元，其計算基
礎以日息0.09%，再乘以天數921天計算。惟查，該違約金之日息換算成年息為32.854%，顯然已超過民法第205條年息20%之上限甚多，且過高，應酌減為年息15%方屬允當。故違約金應更正為1,388,094元（計算式：3,676,000元×15/365×921＝1,388,094），與前開本金合計為5,064,094元。是系爭分配表次序14超過5,061,094元之分配金額應予剔除。
㈤又被告於系爭不動產所設定550萬元之普通抵押權，並無利
息及遲延利息之約定，僅有「逾期未還款，按新台幣每萬元每日貳拾元計算懲罰違約金」之約定，顯然面額72萬元之系爭本票債權並不存在。而系爭分配表次序26被告之票款債權72萬元部分，被告實際未交付金錢與原告，原告否認被告此債權存在，應由被告負舉證責任。
㈥並聲明：系爭執行事件於103年2月6日製作之系爭分配表，
其中次序14被告第二順位抵押債權本金超過3,676,000元、違約金超過1,388,094元、不足額1,084,009元，及次序26被告票款債權72萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則抗辯：㈠原告係就系爭分配表次序25之債權聲明異議，而非對次序26
之債權聲明異議。原告是對系爭分配表次序8、36之債權起訴，並非對系爭分配表次序14、26之債權提起分配表異議之訴。縱使原告於強制執行法規定之期限後之本件103年7月7日言詞辯論期日當庭更正，亦未於法定期限內對系爭分配表次序26之債權聲明異議，也未對次序26債權提起訴訟。因對分配表之異議有時效性，故原告起訴當時，起訴狀訴之聲明所載系爭分配表次序之錯誤，自不能在起訴之後為更正。
㈡原告於99年12月28日向被告借款472萬元，其中300萬元是原
告用以清償對前抵押權人駱正坤之債務，加上原告聲請調查之郵局支票100萬元，就已經400萬元，再加上被告給付原告現金72萬元，故被告交付原告之借款合計472萬元。證人林素秋就兩造間系爭借款事宜只是介紹人，並非當事人，也不是兩造任一方之代表人，並未一直全程在場，是以林素秋對兩造之最後真正合意不甚清楚。就借款條件、金額多少等內容，在協商過程中，倘當事人未達成最後合意，均不算兩造之合意，兩造最後之合意才是真實之合意。而兩造間真實之合意，即是原告所簽章之系爭472萬元借據兼收據，原告在系爭472萬元借據簽收借款472萬元，已明確表明原告有借款472萬元之意，並收到借款472萬元，並無證人林素秋、 陳俊志 所證稱預扣情事。至證人陳俊志是系爭執行事件所拍賣房屋之承租人，也是系爭分配表次序25之債權人，與本件有相當之利害關係，且與原告間利益緊密，況陳俊志及其背後之集團以惡性手段侵害被告債權之劣行，其證言自不可信。
㈢原告於99年12月28日向被告借款472萬元，約定利息按月息
2.7%計算，清償日期為100年3月27日，違約金為「逾期未還款，按新台幣每萬元每日貳拾元計算懲罰違約金」，並設定550萬元之抵押權為擔保，此由原告於同日簽立之系爭472萬元借據可證。上開違約金則為確保債權效力之強制罰，與利息之性質不同。而系爭分配表次序14所分配與被告之金額，除本金外，其餘3,912,408元是懲罰性違約金，並非利息，自不受民法第205條最高利率之限制。故被告依兩造約定請求懲罰性違約金，尚非法所不許。
㈣一般借款人先向銀行告貸無門後，才會轉向民間借款，其遭
銀行拒絕貸款，無非是信用不良或供擔保之不動產已被設定第一順位抵押權，故剩餘價值不足或其他原因，所以向民間借款利息比較高，符合高風險高利率之一般客觀事實、社會經濟狀況。原告向被告借款，亦符合上開狀況，屬高風險之民間借款。民間借款於借款人不履行債務時，求償借款人之負擔（本金＋懲罰性違約金）應高於借款人正常履行債務時，求償借款人之負擔（本金＋約定利息），此亦符合一般客觀事實、社會經濟狀況。故被告按照兩造約定，於原告不履行債務情況下，已減縮請求懲罰性違約金，僅按相當於與原告所約定利息按月息2.7%計算，尚符合一般客觀事實、社會經濟狀況。
㈤原告所簽發面額72萬元之系爭本票，是被告總債權之擔保，
也就是系爭不動產即抵押物擔保不足部分，即以系爭本票為擔保。故系爭分配表次序26所示被告票款債權72萬元，是原告向被告借款所衍生利息及借款本金之用，因此，倘被告有衍生利息及借款本金未被清償，則被告應有該票款債權。
㈥慮及通貨膨脹，物價上漲，及當債務人不履行債務時之處理
，債務人與被告基於契約自由原則，合意原告「逾期未還款，按新台幣每萬元每日貳拾元計算懲罰違約金」，而於原告不履行債務時，已使被告金融週轉陷於呆滯，生產計畫無由展開，於此情形，被告請求分配本金及按減縮之每萬元每日9元計算懲罰違約金，尚符合一般客觀事實、社會經濟狀況。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按依強制執行法第39條規定對於分配表聲明異議者，若執行法院認其異議正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意時，執行法院應即更正分配表而為分配，再將更正之分配表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，若其等於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配；若其等有為反對陳述者，則應通知聲明異議人。又執行法院認上開依第39條第1項聲明異議者之異議為非正當，未依其異議內容更正分配表時，該異議程序尚未終結，聲明異議人即應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，若未為之，則視為撤回其異議之聲明，此觀強制執行法第40條、第40條之1、第41條第1至3項之規定即明，並有最高法院民事103年度台抗字第568號裁定意旨可資參照。次按分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項之規定自明。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴，此有最高法院88年度台上字第596號、90年度台上字第690號裁判意旨可參。查本院系爭執行事件，為訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）持本院100年度司拍字第369號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對原告所有之系爭不動產為強制執行。而查系爭不動產上設有中國信託商銀第一順位684萬元之最高限額抵押權、本件被告第二順位550萬元之普通抵押權、本件被告第三順位60萬元之普通抵押權，有系爭不動產登記謄本附於系爭執行事件卷可稽。被告則係於101年4月20日提出第三順位抵押權證明文件及原告簽立之借款金額40萬元借據1紙、本院100年度司拍字第650號裁定等件，以第三順位抵押權人身分具狀聲明參與分配；及於101年5月14日提出第二順位抵押權證明文件及原告簽立之系爭472萬元借據1紙等件，以第二順位抵押權人身分具狀聲明參與分配。另被告於101年7月3日提出本院100年度司票字第50470號本票裁定暨確定證明書，及原告所簽發，票載發票日期99年12月28日、票面金額72萬元、未載到期日之系爭本票1紙，具狀聲請強制執行。嗣系爭不動產經執行法院於102年9月17日第2次拍賣期日以總價14,119,990元拍定，並於103年2月6日製作系爭分配表，定於103年3月7日下午4時實施分配（嗣執行法院於103年3月14日發函改定分配期日為103年4月18日下午4時）。原告於103年2月12日收受系爭分配表，而於分配期日一日前之103年3月5日具狀向執行法院就系爭分配表所載次序14之被告第二順位抵押債權本金472萬元及違約金、次序26（原告之聲明異議狀誤載為次序25）之被告普通債權（本票債權）72萬元聲明異議，請求將系爭分配表次序14之本金變更為3,676,000元、違約金變更為1,388,094元，分配金額變更為5,064,094元，將次序26被告之普通債權（本票債權）72萬元全部剔除。執行法院未將原告之異議內容轉知被告表示意見，原告即已於103年3月14日提起本件訴訟，並於同日具狀向執行法院為起訴之證明，業經本院調閱系爭執行卷。而執行法院雖未將原告之聲明異議狀送達被告，亦即未待被告為反對陳述，然執行法院並未依原告之異議因而更正分配表，且原告聲明異議之事項乃實體問題，非執行法院所能審認判斷，自應由原告提起分配表異議之訴解決。又被告於原告起訴後，亦確實於訴訟中為反對原告更正系爭分配表之抗辯，堪認被告未在系爭執行事件之執行程序中，就原告異議內容為表示意見之程序上疏漏，業已因被告於原告起訴後，於訴訟中為反對陳述而治癒。換言之，上開疏漏因被告事後之反對陳述補正後，並無何司法資源之浪費，對兩造程序上之利益亦無何影響，顯然並無由執行法院重行通知被告就原告之異議內容表示意見，經被告為反對陳述後，再由原告另行起訴之必要。是原告於分配期日起10日內，對被告提起本件分配表異議之訴，程序上應認已符合強制執行法第41條第1項之規定。至於原告於上開聲明異議狀雖就其所異議之被告上開債權，即系爭分配表次序26，誤載為次序25、於本件起訴狀所載訴之聲明就系爭分配表次序14誤載為次序8、次序26誤載為次序36，然其於上開書狀內容均已明確表明其所異議之債權及本件起訴之債權為被告之上開債權，並敘明其異議之理由，而足以特定，是該次序之錯載，顯僅為原告之誤繕，並不影響原告已對系爭分配表上被告上開債權為合法異議及起訴。且原告就該次序之誤載已於本件103年7月7日言詞辯論期日為更正（見本院卷第86頁），自無不合。因此被告抗辯原告上開書狀關於系爭分配表次序之誤載，不得以更正方式為補正云云，容有誤會，先予敘明。
四、就系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之本金472萬元部分：
㈠原告主張：原告於99年12月28日係向被告借款400萬元，惟
經被告預扣至100年3月28日約定清償日止計3個月之利息324,000元，是該借款本金應僅為3,676,000元。至於原告所提出之系爭472萬元借據，乃因至100年12月28日，原告借款利息已累計至72萬元，被告遂要求原告開立面額72萬元之系爭本票及簽立系爭472萬元借據，將該72萬元之利息滾入原本，並均倒填日期為100年12月28日等語。被告則以：原告於99年12月28日係向被告借款472萬元，其中300萬元是原告用以清償前抵押權人駱正坤，加上被告交付面額100萬元之郵局支票，再加上現金72萬元，是被告交付與原告之借款合計為472萬元，此有原告簽立之系爭472萬元借據載明原告已收到借款472萬元可證等前揭情詞置辯。
㈡按民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利
息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」。上開規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。」故約定之利息、違約金，均應經登記，始為抵押權擔保效力所及，此有最高法院100年度台上字第2198號裁判要旨可參。本件被告於系爭不動產上所設定第二順位之普通抵押權550萬元，兩造所約定擔保之債權種類及範圍，依該抵押權之設定契約書、他項權利證明書，及系爭不動產登記謄本之記載，為「99年12月28日金錢消費借貸、票據所生之債務」及「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償200萬元。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費。」。另兩造於「利息（率）」、「遲延利息（率）」欄均登載為「無」，於「違約金」欄則登載為：「逾期未還款，按新台幣每萬元每日貳拾元計付懲罰性違約金。」（見本院卷第92至94頁及系爭執行卷附登記謄本）。是本件被告得列入系爭分配表次序14優先受償之抵押債權，自應以上開登記擔保範圍內之債權為限，合先敘明。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告抗辯原告係向其借款472萬元，且其已於99年12月28日如數交付之情，為原告所否認，依舉證責任分配之原則，應由被告就其上開所辯先舉證證明。而被告就其上開所辯，已提出系爭472萬元借據影本1紙為證，其上記載：「茲向債權人鄭任文借款現金新台幣肆佰柒拾貳萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據），立據人保證本借款於民國100年3月27日前全部清償完畢，利息按月息2.7分計算，違約金：逾期未還款按新台幣每萬元每日貳拾元計付懲罰性違約金，債務不履行之賠償金新台幣貳佰萬元整，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登記機關收件文號：新莊地政事務所民國99年收件莊登字第488680號）作為償還本借款之擔保，…。
立據人借款人兼收款人：游月美。茲收到本借款現金新台幣肆佰柒拾貳萬元整，無誤。民國99年12月28日」（見本院卷第69、95頁）。是系爭472萬元借據已敘明原告向被告借款472萬元，及原告已收到該借款472萬元之意旨，固可認被告就兩造間有系爭472萬元消費借貸意思合致及要物性之具備，已盡舉證責任，故原告否認其事，應轉由原告舉證證明。然被告就其係如何交付472萬元借款之過程，仍有為真實完全及具體之陳述義務，俾法院憑以判斷。且消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性。而查系爭472萬元借據，並非原告於99年12月28日所簽立（理由詳後述㈦），且就系爭472萬元借款，僅其中400萬元之交付方式，即：兩造與林素秋、駱正坤於99年12月28日相約至新北市新莊地政事務所，由被告當場交付300萬元，用以清償原告對前抵押權人駱正坤之欠款，及塗銷駱正坤於系爭不動產上之抵押權後，同時於系爭不動產改設定550萬元之抵押權與被告，另被告並交付發票日期為99年12月28日、面額100萬元之郵局支票1紙與原告，該支票已於99年12月29日存入原告帳戶之事實，為兩造所不爭執，並經駱正坤到庭證述無誤（見本院卷第153至154頁），且有原告所提出，駱正坤於99年12月28日出具之債務清償證明書、駱正坤原於系爭不動產設定抵押權之設定契約書、土地登記申請書、被告上開抵押權設定契約書影本等件影本在卷（見本院卷第138至141頁），而堪認定。其餘72萬元之借款，被告雖謂其係以現金交付原告，然除系爭472萬元借據之上開記載外，別無其他證據足證被告有於99年12月28日另以現金現實交付原告72萬元。且被告上開所辯其交付系爭472萬元借款之方式，與系爭472萬元借據上所載原告係於99年12月28日一次收到借款現金472萬元，已然不符，足證該借據所載472萬元借款之交付方式，與事實不符。參以，倘被告確係於99年12月28日即一次將472萬元借款全數交付原告，則扣除供原告清償駱正坤之欠款300萬元外，餘款172萬元何以未一併開立同額支票支付以為憑據，亦與常情不符。是餘款72萬元部分，被告是否係以現金現實交付原告之方式為交付，已非無疑。
㈣而查：證人林素秋於103年9月19日言詞辯論期日到庭證稱：
我之前有在代書事務所工作，但是沒有幾個月，因為代書跑路了，所以我就沒有工作。…﹝問：（提示本院卷第68、69頁抵押權設定契約書、借據）當時在代書事務所的時候有無辦理此件？﹞這不是我的代書事務所，是當時我的代書已經跑路，原告不知道，就詢問我介紹有無認識的代書跟金主，所以我就介紹被告，我認識被告，就詢問被告說原告要借錢，問被告可不可以幫忙，之後我就幫忙兩造見面，見面的時候談了很多事情，兩造之後就自行接洽。（問：當時被告共借了多少錢給原告？）因為我後來生了兩場大病，時間很久了，所以有些忘記了。…（問：實際上原告跟被告借了多少錢？）我有記事本，應該有紀錄，但是還要回去找，因我現在沒有憑據，所以不敢說。原告借款金額大約四百萬元，詳細金額要再確認。（問：原告借的錢，被告是如何交付？）當時在地政事務所辦理，駱正坤、我、兩造都在場，中間我上了兩次廁所，我只是介紹人而已，沒有參與這麼多。…﹝問：（提示本院卷第69頁之借據）借據是否有印象？﹞我曾經有看過原告在寫，但是只有瞄一下，不知道內容是什麼，當天在地政事務所原告有寫很多東西，借錢當然要寫借據，但是我沒有辦法確定當天原告寫了那些文件。…我總共與原告見面兩次，一次在原告家裡，一次在地政事務所，中間原告都有寫東西，印象模糊。（問：當時兩造約定借款有沒有約定利息？）當時有談利息多少，原告說算便宜一點借好幾百萬元，而被告是我帶去跟原告認識，我有表示是否要幫原告打折一下，後來被告就點頭，兩造後來就自行接洽利息等事項，而我不在場。我只有第一次介紹兩造認識在原告家裡，另一次在地政事務所的時候有在場，中間他們洽談我都沒有在場。（問：是否知悉被告借款給原告的錢是否先扣除利息？）有，先預扣三個月，那也是兩造去談的。預扣三個月的利息好像是十多萬元，因為本金是三、四百萬元，所以利息也不少錢。（問：後來原告有開了72萬元的本票給被告是否知悉？）我不知道。（問：介紹否是有收介紹費？）我收到本件通知之後，看了我的存摺，我的仲介費我收到8萬元，是被告交付現金給我，我再存入我的帳戶，我記得是去地政事務所辦理手續那天，當天在地政事務所辦完以後，原告很趕著離開，被告就給我8萬元的仲介介紹費用，原告沒有給付仲介費給我。（問：這筆介紹費是從原告借款裡面扣除嗎？）我不知道。（問：當初兩造有無約定此筆介紹費何人出？）應該是原告要出，由被告幫原告交付給我。因為我跟原告本來不知道有仲介費，原告原本是找一位 蕭代書 借款，蕭代書再介紹原告來跟我借款，我沒有要借錢給原告，所以才介紹被告借款給原告，之後我有包一個紅包給蕭代書。…我的存摺顯示除了8萬元之外，還有我自己的存款，我會記得8萬元是因為蕭代書有跟我要介紹費，我記得被告借給原告的錢是將近400萬元。而記事本還要再找找看。（被告問：請證人確認我借款給原告的金額為何？）我曾經打電話詢問兩造借款金額，我詢問是否為400萬元，兩造都說是，因為蕭代書又跟我要仲介費，所以我才要確認兩造的借款金額，借款仲介費一般是百分之3、4、5都有，還要看地點。原告殺價後說仲介費給付百分之4，後來我就表示百分之4可以。（問：如果以百分之4計算，證人林素秋的仲介費應該不只8萬元？）如果是這樣的話，原告應該再給我錢等語（見本院卷第154頁反面至155頁）。是依林素秋之證詞，可認原告主張其係向被告借款400萬元，而非472萬元一節非虛。惟林素秋既稱其未全程參與被告交付借款之過程，且其前開關於被告有預扣原告3個月利息約10多萬元之證詞，與原告主張被告係預扣3個月利息約324,000元並不符合，是其證詞，尚不足以證明被告確有自400萬元借款中預扣利息324,000元。
㈤另證人陳俊志到庭證稱：因為原告系爭不動產之前曾經遭人
以約7、9萬元的債權查封，原告要借錢，透過朋友想跟我借錢而跟我認識，我背後有金主，我只是中間人的角色，我們遇到有物件就要先了解對方的債務情形，還有房屋的價值，我就詢問原告一胎負債多少，二、三胎就是被告的抵押權債務多少，我當時還有去法院閱覽執行卷，原告就開始跟我借錢，後來撤封以後就以債務抵租金，後來我才知道被告將原告綁很緊，原告的房屋資料包含過戶的買賣契約書、權狀正本都在被告手上，只要原告不付利息，被告跟原告威脅要將系爭不動產過戶，所以原告叫我跟被告聯絡，我跟被告說會找人評估此案，將原告債務清償掉，所以有談到借款細節，第一筆被告就說借款是400萬元，我跟被告算是同行，我就要求被告要說清楚，被告要賺多少錢，被告就跟我說第一筆就是400萬元，我說外面行情利息3分，傭金百分之6，利息預扣3個月，這是外面二胎以後的行情都是這樣，被告就說沒有拿這麼高，意思就是有算原告便宜，被告說他是拿傭金百分之4，即第一次就要扣借款百分之4的金額為傭金，這是要給中人的，這是外面的行情，被告說利息是兩分七，我計算後說第一次被告不是給原告三百四十多萬元，被告還講說對原告算比較便宜，第二次又說利息沒有支付，原告又跟被告借款，後來又說到七十多萬元是原告積欠被告的利息，還說原告繳息不正常。外面行情是雖然給中人百分之幾的傭金，但是金主還會再跟中人分該筆傭金。我跟被告都是電話中聯絡，有幾次是被告打電話給我，詢問現在處理如何等語（見本院訴字卷第157頁反面至158頁）。而證人陳俊志雖同為系爭執行事件之債權人（系爭分配表次序25之普通債權人），本件分配表異議之訴之訴訟結果，將影響證人陳俊志得受分配之金額，是陳俊志就本訴訟具有相當利害關係。然並非得因此而全盤否認其證言之證明力，蓋證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院民事判決101年度台上字第1032號裁判要旨參照）。且陳俊志上開關於原告抵押借款金額為400萬元之證詞，與證人林素秋之前開證詞相符，被告復自承其確有與陳俊志聯繫，因為原告跟伊說陳俊志是要幫原告處理債務的人等語（見本院卷第158頁反面），則陳俊志既係以代理原告處理兩造間系爭債務之身分與被告洽談，雙方聯繫理當會提及系爭借款實際貸款金額等問題。是陳俊志上開關於兩造間系爭借款金額為400萬元之證詞，應堪信為真正。惟就被告是否預扣3個月利息一節，依陳俊志上開證詞，其僅係依其個人經驗而臆測被告有預扣3個月利息，是自無法證明被告確有預扣原告324,000元利息之情事。
㈥至原告雖於103年10月13日聲請本院再次傳訊林素秋，欲證
明兩造及林素秋係一同至郵局存入被告交付之前開100萬元郵局支票至原告帳戶，旋再由原告領出90萬元與被告，經被告扣除3個月之利息等款項後，餘款才交付原告等情。然查：原告於本件原係主張：被告於「99年12月28日」要求原告至新莊龍鳳郵局，由被告存入100萬元現金，再由原告同時領出並交予被告，被告乃扣3個月利息「324,000元」，及「16萬元」代書介紹費、26,000元手續費，共計51萬元後交還原告，原告實拿49萬元等語（見本院卷第5、112頁）。嗣經林素秋到庭為前開其僅收到被告於地政事務所交付8萬元現金之仲介費，原告則未給付仲介費等證詞，及經本院向中華郵政股份有限公司三重郵局函查結果，被告所交付原告面額100萬元之支票，發票人為新莊龍鳳郵局、發票日期為99年12月28日，該支票係於翌日，即99年12月29日14時48分始存入原告郵局帳戶，原告則於同日14時51分自其該帳戶提領現金90萬元，有中華郵政股份有限公司三重郵局以103年9月22日重營字第0000000000號函檢送之上開支票影本、提款單影本、存款單影本、客戶基本資料等件附卷可稽（見本院卷第180至183頁）。原告其後始改稱：被告係於「99年12月29日」14時48分將100萬元郵局支票存入原告帳戶，隨即於同日14時51分領出90萬元，以支付林素秋之傭金「8萬元」、扣除利息「328,000」元，及代書費後再交還原告，當時林素秋亦在場，故聲請林素秋再次到庭為證云云（見本院卷第189頁）。然其前後所述情節不一，已難信為真實。且林素秋於103年9月19日到庭時，本院已詢問其關於兩造間系爭借款之交付過程及其仲介費之收取等事項，林素秋已證述其就系爭借款事宜僅與兩造見過2次面，第一次在原告家中介紹兩造認識，第二次在地政事務所，其並沒有全程參與被告交付借款之過程，被告當天在地政事務所即當場交付8萬元現金之仲介費給伊，當天在地政事務所辦完以後，原告即趕著離開，並未給伊仲介費，伊並不知道被告給伊之仲介費是否係從原告之借款中扣除等情明確，已足認定林素秋並無於其後（99年12月29日）另與兩造至郵局辦理上開原告所稱之存提款事宜。是原告聲請再次傳林素秋就同一待證事項為證人，自無必要。
㈦按民法第207條第1項規定：「利息不得滾入原本再生利息。
但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。」是上開規定所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，則其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制（最高法院41年台上字第1105號判例要旨參照）；且消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以遲付之利息債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性，亦如前述。次按民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之20部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年百分之20部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者。（最高法院91年台簡抗字第49號判例要旨參照）。
經查：
⒈原告雖主張：100年3月28日清償期屆至時，原告無力清償借
款，屢經被告催討，原告又清償1個月之利息108,000元，至100年12月28日借款利息已累計至72萬元，被告乃要求原告開立面額72萬元之系爭本票，言明為清償利息之用。惟又重覆將該72萬元利息灌入本金，即如系爭472萬元借據所示，使本金膨脹到472萬元。系爭本票及系爭472萬元借據均係倒填日期為99年12月28日等語。惟關於原告稱系爭本票係其於100年12月28日倒填日期所簽立一節，並未提出任何證據證明。且查被告於100年12月12日以前，即已持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院於100年12月12日以100年度司票字第5040號裁定准許，此有上開裁定影本在卷可稽（見本院卷第80頁），足證系爭本票早於100年12月12日以前即已經原告簽發交付被告。是原告此部分主張，與事實不符，而不足採。
⒉關於原告稱系爭472萬元借據係其於100年12月28日倒填日期
所簽立一節。經查：系爭472萬元借據係記載原告「於本借據簽章時壹次全部收到」472萬元之借款（見本院卷第69頁）。而查兩造係於99年12月28日一同至新莊地政事務所同時交付借款並辦理被告之系爭550萬元抵押權設定登記，已如前述，且證人林素秋復證稱當日於地政事務所辦完以後，原告即趕著離開，被告就給伊8萬元仲介費等語。則倘該借據上開所載實在，原告理應係於99年12月28日在新莊地政事務所簽立該紙借據同時收受借款。然查：系爭472萬元借據上，除債權人及被告之姓名、借款金額、原告簽章欄等空白欄位係手寫外，其餘通篇係以打字列印，包括地政機關就被告系爭550萬元抵押權登記之收件文號（即99年收件莊登字第488680號）。則如原告確係於99年12月28日在新莊地政事務簽立該紙借據同時收受借款，兩造斷無可能當日至新莊地政事務所之前，即已預知該抵押權登記之收件文號而事先繕打於借據上，顯然系爭472萬元之借據並非原告於99年12月28日在新莊地政事務所所簽立，而係其後才簽立甚明。參以，該借據上之立據日期亦係先經打字列印，且係印為「民國100年12月28日」，其中「100」嗣經手寫刪掉，再改寫為「99」，並經原告於其下簽名、蓋章。然一般人製作或簽立文書時，之所以會誤繕書立日期，尤其是年份，通常是因製作者或簽立者錯記製作或簽立當時之年份仍為前一年之年份所致，因而通常會誤繕之日期，應係在前之年份，而非未來之年份，蓋鮮少有人會將現在之年份，錯記為未來之年份。因此，系爭472萬元借據之立據日期，由原來打字列印之100年12月28日，手寫修改為「99」年12月28日之原因，應如原告所稱係倒填日期之故，較符常情。意即，100年12月28日始為系爭472萬元借據實際製作簽立之時間。因此，原告主張系爭472萬元借據係其於100年9月28日倒填日期所簽立，其於99年12月28日向被告借款金額應為400萬元，系爭472萬元借據之所以記載借款金額472萬元，實係將其至100年9月28日所累欠之利息72萬元灌入本金一節，應堪信為真實。
⒊次查，系爭472萬元借據，滾入原本之72萬元利息，以兩造
於該借據及原告於99年12月28日所簽立系爭本票上所載之月息2.7分計算（見本院卷第69頁、第79頁反面），換算年息為32.4%（計算式：2.7%×12月＝32.4%），已超過民法205條規定之最高利率年息20%。依前開說明，原告既同意簽立系爭472萬元之借據，即表示同意將其已屆期未付之72萬元利息滾入原本。惟其得滾入原本之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故以本金400萬元，月息2.7分計算，原告每年應付之利息為1,296,000元（計算式：400萬元×2.7%＝108,000元；108,000元×12＝1,296,000元）。而72萬元利息，經換算結果應為相當於0.5555年之利息（72萬元÷1,296,000元＝0.5555）。則該期間之利息，以法定最高利率年息20%計算，僅於444,400元範圍內（計算式：400萬元×20%×
0.5555年＝444,400元）得依兩造系爭472萬元借據之約定滾入原本。故依此計算後，系爭借款原本應為4,444,400元（400萬元＋444,400元＝4,444,400元）。而兩造於系爭472萬元借據已載明此均為被告系爭550萬元抵押權所擔保之範圍，且該滾入原本之利息，本為原告於99年12月28日所簽立之系爭本票之原因關係債權，依被告系爭550萬元抵押權之設定契約書及系爭不動產登記謄本之記載，「99年12月28日票據所生債務」亦在該抵押權擔保範圍內。是兩造間系爭借款之原本4,444,400元，自皆為被告系爭550萬元普通抵押權所擔保之債權範圍。
㈧因此，系爭分配表次序14就被告第二順位550萬元普通抵押
權所擔保之債權，其中本金（原本）部分所得列入分配之金額應為4,444,400元，逾此部分應予剔除。
五、就系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之違約金部分：㈠原告主張：系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之違約
金記載為3,912,408元，其計算基礎係以日息0.09%，再乘以天數921天計算換算成年息為32.854%，顯已超過民法第205條規定之年息20%之上限而過高，應酌減為年息15%方屬允當等語。被告則否認該違約金之約定有過高之情事。
㈡按行使債權，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第14
8條第2項所明定。再違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第252條規定自明。故當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗。此有最高法院91年度台簡抗字第9號裁判要旨可參。查兩造就系爭借款已約定原告應給付被告按月息2.7分計算之利息，換算年息高達32.4%，已遠超過民法205條規定之最高利率年息20%。復約定原告逾期未清償借款，應再給付按每萬元每日20元計付之懲罰性違約金，換算年息高達73%（計算式：20元÷10,000元×365＝0.73），雖違約金與利息性質不同，並無民法第205條法定最高利率之限制，然並非不得以之檢驗違約金約定數額之合理性。況上開違約金數額之約定，高於法定最高利率3.65倍之多，已明顯背離一般客觀事實、社會經濟狀況，及被告因原告債務不履行可能受到之損害情形，而與誠信原則有違。雖被告於系爭執行事件就此部分違約金債權，於向執行法院為陳報時，改以每萬元每日9元計算，惟換算年利率仍高達32.85%（計算式：9元×10,000元×365天＝32.85%），衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益等情況，仍屬過高，故原告請求酌減為以年息15%計算，尚遠高於一般銀行貸款關於違約金利率約定數倍之多，自無不合。惟本院認此部分應以系爭借款原來之本金400萬元計算為當，且應自約定清償期之翌日即100年3月28日起算，至102年10月2日止（拍定人繳納尾款日；辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第㈢項參照）計920日。是系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之違約金部分，所得列入分配之金額應為1,512,329元（計算式：400萬元×15%×920日×365日＝1,512,329元；元以下四捨五入），逾此部分之違約金應予剔除。
六、就系爭分配表次序26被告之票款債權72萬元部分：㈠原告主張：原告因至100年12月28日止，累欠被告借款利息
72萬元，被告乃要求原告開立系爭本票以為清償利息之用，故系爭本票係原告於100年12月28日倒填日期為99年12月28日所簽立，被告並未實際交付金錢與原告，系爭本票債權不存在，原告得為票據原因關係抗辯，是系爭分配表次序26被告之票款債權72萬元部分應予剔除等語。被告則抗辯：系爭本票係原告為清償向被告借款所衍生利息及借款本金之用，於抵押物擔保不足部分，即以系爭本票為擔保等語。
㈡查系爭本票之票載發票日為99年12月28日，且原告主張係其
於100年12月28日倒填日期所簽發一節並不可採，已如前述。而原告陳稱：其簽發系爭本票係用以清償借款之利息。被告亦陳稱系爭本票係原告為清償向被告借款所衍生利息及借款本金之用。是可證原告於99年12月28日簽立系爭本票向被告借款當時，原因關係之利息債權部分尚未發生。而查被告於100年間即以其向原告提示系爭本票未獲清償為由，而提出系爭本票原本向本院聲請本票裁定，經本院於100年12月12日以100年度司票字第5040號裁定准許，已如前述。可證被告係於100年12月12日前已提示系爭本票（系爭本票因未載到期日，依票據法第124條準用第24條第2項規定，視為見票即付），則系爭本票用以擔保之原因債權，於被告提示系爭本票時，應告確定，即應指被告提示系爭本票前所發生而未獲清償之借款本金與利息。然原告至100年12月28日前所累欠被告之利息，已經兩造合意滾入借款之原本，且此部分得滾入原本之利息加上原來之本金，合計為4,444,400元，並皆已列入系爭分配表次序14被告第二順位抵押債權之本金部分受分配，已如前述。而依系爭分配表，可知被告此部分債權4,444,400元已可全額受償。則系爭本票所擔保之原因債權，既已全額受償，被告就系爭本票債權自已不存在，不得再重覆列入系爭分配表之普通債權順位受分配。因此，系爭分配表次序26關於被告列入分配之系爭本票票款債權72萬元，自應予以剔除，不得列入分配。
七、從而，原告請求本院系爭執行事件之系爭分配表次序14，關於被告第二順位抵押權所擔保之債權，其中列入分配之本金（原本）逾4,444,400元部分、違約金逾1,512,329元部分，此項分配金額逾5,956,729元部分（4,444,400元＋1,512,329＝5,956,729元），以及次序26列入分配之票款債權72萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。（又系爭分配表次序14得列入分配之本金既已變更，則此部分所對應被告應轉繳之執行費，即系爭分配表次序5，執行法院自亦應依變更後之本金予以調整，併此敘明）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年10月27日
民事第三庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月27日
書記官張美玉