裁判字號：最高法院88年台上字第483號刑事判決
裁判日期：民國88年01月29日
裁判案由：違反懲治走私條例等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四八三號
上訴人丁○○
丙○○右一人選任辯護人 陳英鳳 律師上訴人乙○○選任辯護人 黃碧芬 律師上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師
李淑𡚱律師右上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九一三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第三六一六號、第四○七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因將第一審判決關於上訴人等之部分撤銷，改判仍依想像競合犯從一重論處丁○○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，論處乙○○、甲○○幫助私運管制物品進口逾公告數額罪刑（乙○○併予宣告緩刑五年），固非無見。
惟查：㈠、所謂接續犯，僅有單一之行為，係指該項犯罪，由行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，乃再接續其動作，以促成其結果，前後所實施之舉動，不過為其單一犯罪行為之一部者而言；倘有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一之罪名，亦即數個獨立犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行者，則屬連續犯；又若係中途另有新犯意發生，該數個獨立犯罪行為，縱然所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，則應予數罪併罰。依原判決事實欄之記載，丁○○、丙○○、 李見雄 （另案審理）、 陳正榮 （業經原審法院判決論處罪刑確定）基於共同謀議走私進口空氣槍之犯意聯絡，知情之甲○○、乙○○基於幫助之犯意，由甲○○等人前往美國阿肯色州購買具有殺傷力之空氣槍九千餘支，預計分三批進口，第一次於民國八十一年二月間，以自美國進口小孩用馬桶座墊名義，在貨櫃內夾藏上開空氣槍三千三百支及可供上開空氣槍發射使用具殺傷力之鋼質ＢＢ彈二十盒，原定自基隆港進口，作業上疏忽，而由高雄港進口，於八十一年二月十九日，已私運進口至高雄港後，為財政部高雄關稅局會同高雄憲兵隊查獲；詎丁○○、丙○○、陳正榮、李見雄等人，見事機敗露，仍不肯罷休，猶基於走私槍械進口之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○、李見雄各出資一百萬元（新台幣，下同），丁○○出資六百五十萬元，於八十一年四、五月間，以自美國進口塑膠粒名義，在貨櫃內夾藏上開空氣槍三千零五十七支，私運進口至基隆港，於八十一年六月四日，在基隆港東十一號碼頭，為財政部基隆關稅局會同保安警察查獲等情。倘屬無訛，則丁○○、丙○○、甲○○，第一次自美國私自運輸具殺傷力之空氣槍三千三百支、鋼質ＢＢ彈二十盒進口至高雄港，於八十一年二月十九日被查獲之犯行，及第二次自美國私自運輸具殺傷力之空氣槍三千零五十七支進口至基隆港，於八十一年六月四日被查獲之犯行，顯係二個獨立之犯罪行為，非僅單一之犯罪行為，原判決未依本院前次發回意旨，釐清彼等上開犯行，究係基於一個概括犯意進行之連續犯﹖抑係另行起意為之，而應予以數罪併罰﹖反沿襲第一審判決所持之見解，認係基於單一犯意而為二次私運舉動之接續犯，屬單純之一罪，已有適用法則不當之違背法令。㈡、已受請求之事項未予判決者，依刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之規定，其判決當然為違背法令。公訴意旨以經警於八十一年十月三十日下午一時許，在丁○○住處查扣得手持無線電十台、車裝台無線電一台、無線電固定台一台、無線電電源供給器一台、紅外線瞄準器一具、傳真文件一張、槍枝說明書七本等證物，係丁○○所有供犯罪所用之物，請求予以宣告沒收，原判決將第一審判決撤銷改判後，就上開已受檢察官請求從刑沒收之裁判事項，並未宣告沒收，亦未敍明何以毋庸沒收之理由，即屬違法。㈢、同一判決，其宣示之主文，與所載之事實，及說明之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違背法令。原判決於事實欄二內，認定第一次私運進口槍、彈，在高雄港被查獲後，丁○○等人仍不肯罷休，仍基於走私槍械進口之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○及李見雄各出資一百萬元，為第二次之犯行（原判決正本第五頁、第六頁），並未記載甲○○係出借一百萬元予丁○○等人；但理由欄甲－二－㈤內，却說明：「甲○○在借給一百萬元予丁○○時，知情係丁○○用來走私空氣槍之用」（原判決正本第十一頁），前後殊不一致。又原判決於事實欄內，認定丁○○要求其胞兄 藍信禧 隨行赴美購買槍械，以便監督購買槍械之資金有無被甲○○侵吞，藍信禧迫於無奈，且為阻止丁○○「犯下更大罪行」，乃於八十年十月四日隨同甲○○及知情並基於幫助犯意之擅長美語會話之乙○○擔任現場翻譯工作，洽購結果，因故未能談成，八十年十月三十一日，藍信禧復率乙○○及 張明偉 前往美國，終於購得具殺傷力之空氣槍九千餘支，預計分三批進口等情，理由欄甲－二－㈡及㈢內，亦一再引用藍信禧於第一審八十二年五月十三日訊問時所供：「我弟弟丁○○表示認識一位巡佐，準備做走私槍枝之生意，後來丙○○介紹陳正榮給我弟弟認識，我也曾多次在場聽到他們商量走私槍枝之問題」，為認定丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等人犯行所憑之證據，似難謂藍信禧行為不構成犯罪。然原判決於理由欄乙內，却認藍信禧主觀上無幫助其他共犯為本件犯行之犯意，將第一審對藍信禧論處罪刑之判決撤銷，改判諭知無罪（檢察官未提起第三審上訴，已告確定），反對於藍信禧找來隨行僅擔任翻譯之乙○○，認係基於幫助丁○○等人犯罪之幫助犯，亦見其理由上之矛盾，自難昭折服。㈣、刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為而成立；倘若以幫助他人犯罪之意思，而參與構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，或事先同謀，而由其中一人實施犯罪要件之行為，均屬共同正犯。依原判決事實欄之記載，丁○○係將購買槍械之資金，交由知情之甲○○，遠赴美國阿肯色州洽購空氣槍，第一次私運槍、彈進口，於八十一年二月十九日在高雄港被查獲後，丁○○等人仍不肯罷休，猶基於走私槍械進口之犯意，由甲○○、李見雄各出資一百萬元，丁○○出資六百五十萬元，再為第二次私運空氣槍進口至基隆港之犯行，則甲○○係以幫助丁○○人等人犯罪之意思，而僅參與犯罪構成要件以外之幫助犯﹖或屬以幫助之意思，而參與犯罪構成要件行為之共同正犯﹖甚或係以自己共同犯罪之意思而參與之共同正犯﹖事實仍欠明瞭。本院前次發回意旨，亦指出丁○○等人，均未言及甲○○可分得若干好處，甲○○一再否認出資，堅稱是丁○○向其所借或向其母借錢等有利於甲○○之證據，如不予採信，應敍明其理由，但原審此次更審判決，對甲○○主張之上開有利證據，仍未說明其不予採納之理由，致原有瑕疵依然存在。㈤、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已調查，但其內容尚欠明瞭，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於事實欄認定丙○○依陳正榮、李見雄之意見，撰寫調包企劃書一份，交由不知情之 張美娟 （丁○○女友）依原稿繕寫一份，再交丁○○收執等情，係以丁○○所供為憑（第三六一六號偵查卷第二二五頁，一審㈡卷第一三一頁），並為認定丙○○有參與本件犯行之重要論據。然為丙○○所否認，辯稱：「我只拿過海關作業流程給張美娟抄而已」，「那只是貨櫃流程而已，不是走私企劃書」（一審㈡卷第一三四頁反面，原審上訴卷第六十七頁），證人張美娟於警訊中亦供稱：「丙○○曾拿一份有關於貨櫃流程的資料交給我抄寫，……進口什麼東西沒有寫，……我抄寫的內容是分段式的幾種貨櫃的進口方法，……我寫好後，丁○○就拿走了」（第三六一六號偵查卷第一七○頁、第一七一頁），原判決於理由欄甲－二－㈡及㈢內，援引上開 李美娟 在警訊之供述，為認定丙○○犯行所憑之證據（原判決正本第九頁、第十頁）。從而該份文件，究係丙○○依照共犯陳正榮、李見雄之意見所擬具之走私調包企劃書﹖或僅係單純之貨櫃流程資料﹖事實仍欠明瞭，丁○○既表示該份文件放在其友人處（第三六一六號偵查卷第二二五頁），自不難調查，原審對此與待證事實至有關係之證據，未依法加以查明，遽行判決，殊嫌率斷。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分，仍有發回更審之原因。原判決於理由欄甲－六所述不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官林錦芳法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二日