裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1050號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師上訴人即被告丙○○
號（另案在台灣台中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3816號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○之友人戊○○（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第663號判處有期徒刑三年七月，併科罰金新台幣二十萬元，戊○○上訴於本院審理中）遭綽號「 阿斌 」之不詳姓名年籍成年男子打傷（下稱「阿斌」），「阿斌」並揚言要找乙○○理論，致乙○○、戊○○心生不滿。於民國95年9月4日晚間7時許，乙○○、丙○○、戊○○三人在臺中市○○路○段65之3號友人 楊三民 住處，發現疑似「阿斌」之同夥在屋外，戊○○恐遭「阿斌」及其同夥攻擊，乃說出乙○○之弟 張文獻 （已於92年9月29日死亡）生前在臺中市○○區○○○○○街○○○號2樓張文獻房間內藏有槍枝、子彈，要求乙○○返家拿取槍、彈，乙○○、丙○○聞言表示願至上開地點拿取槍、彈以供三人防身之用；渠等三人即未經許可，基於共同持有槍砲彈藥刀械管制條例管制槍枝、持有子彈之犯意聯絡，推由乙○○、丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，回到臺中市○○區○○○○○街○○○號乙○○住處。乙○○先取出長型紙盒1個，內裝開山刀2支（非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）、直徑約7.9mm鋼珠1包，及可發射金屬，具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000），將該紙盒置於上開自用小客車後座；又取出背包1只，內裝仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、槍管前蓋改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、由土造金屬彈殼加裝直徑約8.8mm金屬彈頭而成，具有殺傷力之改造子彈2顆（送驗時經取樣一顆試射，僅餘1顆）、由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成，具有殺傷力之改造子彈1顆（送驗時業經試射完畢；起訴書將上開改造子彈3顆誤載為置於乙○○所持有之背包內），乙○○將該背包交予丙○○持有。乙○○自己則持另1只背包，內裝不具殺傷力之空氣手槍2支（槍枝管制編號：000000000
0、0000000000）。嗣乙○○、丙○○持前開背包正欲出門之際，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至乙○○住處搜索而查獲，並扣得可發射金屬，具殺傷力之空氣長槍1支、可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝2支、具有殺傷力之改造子彈3顆（經送驗試射後，僅餘1顆）、不具殺傷力之空氣手槍2支、非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之開山刀2支，及直徑約7.9mm鋼珠一包等物。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、丙○○，對於上開犯罪事實，迭於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被告丙○○、證人戊○○於原審審理時，分別證述之情節相符；並有如事實欄所示之物品扣案，可資佐證。而扣案之槍枝、子彈等，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍管前蓋而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑶改造長槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係空氣長槍，以外接中型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試三次，測得發射彈丸（直徑約8mm鋼珠、重量約2.0g）之發射速度分別為146、136、121公尺/秒，計算其動能分別為21.32、18.50、14.64焦耳，單位面積動能分別為42.41、36.80、29.13焦耳/平方公分。
刑事警察局所檢附之殺傷力相關數據，依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層。⑷改造子彈二顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.8mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。⑸改造子彈一顆，係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年9月5日刑鑑字第0950132827號鑑定書及照片在卷可稽（見偵查卷第38至44頁）。足認前揭⑴至⑸所示之槍、彈，確具有殺傷力甚明，本件事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行，均堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍、可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。本件起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告等尚犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪，然與起訴書犯罪事實欄及認定之理由，均未敘及被告等尚犯持有手槍之事實，應屬贅載，且經原審蒞庭之公訴檢察官當庭更正刪除（見原審卷第90頁），自無庸再予審酌，併此敘明。被告乙○○、丙○○與戊○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等持有槍枝主要組成零件彈匣之行為已為持有具有殺傷力之改造手槍之行為所吸收，不另論罪。被告等以一持有行為，持有⑴至⑸所示可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍、土造子彈，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告等並非單純持有槍、彈，而係因他人尋仇，至上開地點取出⑴至⑸所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等，不論是為防身或為與對方火拼，一旦發生槍戰，極可能肇致重大流血衝突，對社會治安及他人生命安全，危害非小，幸經警及時查獲，始未釀成大錯，本院綜核被告等犯罪之情節，在客觀上尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地，被告等之選任辯護人，請求適用刑法第59條酌減其刑後，給予緩刑宣告一節，尚難准許。
三、原審審酌被告二人持有前揭⑴至⑸所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍、土造子彈，嚴重影響社會治安，而被告丙○○係陪同被告乙○○取槍，惡性稍輕，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所持有槍、彈之數量、犯罪所生之危害，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，並以檢察官起訴書雖對被告二人求處有期徒刑六年，然起訴書論罪科刑法條贅載槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪，其求刑標準即有未洽，而不予採用等情。引用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條，量處被告乙○○有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十二萬元；被告丙○○有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十萬元，並依刑法第42條第3項前段，諭知罰金易服勞役之折算標準。另就扣案之物品，以：㈠扣案之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。㈡扣案驗餘之具直徑約8.8mm土造金屬彈頭之改造子彈一顆（原扣得具直徑約8.8mm土造金屬彈頭之改造子彈二顆，經送鑑驗試射一顆，僅餘彈頭及彈殼，已失其違禁性，不另宣告沒收），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。㈢原扣案之具直徑約8.0mm土造金屬彈頭之改造子彈一顆，經送鑑驗試射，僅餘彈頭及彈殼，已非違禁物，爰不另宣告沒收。㈣扣案之直徑約7.9mm鋼珠一包，無證據證明可供前揭空氣長槍射擊之用，亦非違禁物或供犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。㈤扣案之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係空氣手槍，以填充氣體為發射動力，經實際測試三次，測得發射彈丸（直徑約6mm鋼珠、重量約0.88g）之發射速度分別為44、44、42公尺/秒，計算其動能分別為0.85、0.85、0.78焦耳，單位面積動能分別為3.0
1、3.01、2.75焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局95年9月5日刑鑑字第0950132827號鑑定書在卷可參（見偵查卷第38至44頁），因單位面積動能未達前述殺傷力之標準，故不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款管制之槍枝，尚難認係違禁物，亦非供犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。㈥扣案之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係空氣手槍，以填充氣體為發射動力，經實際測試三次，測得發射彈丸（直徑約6mm鋼珠、重量約0.88公克）之發射速度分別為48、50、44公尺/秒，計算其動能分別為1.01、1.10、0.85焦耳，單位面積動能分別為3.59、3.89、3.01焦耳/平方公尺，有內政部警政署刑事警察局95年9月5日刑鑑字第0950132827號鑑定書在卷可參（見偵查卷第38至44頁），因單位面積動能未達前述殺傷力之標準，故不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之管制槍枝，尚難認係違禁物，亦非供犯罪所用之物，不另為沒收之諭知。㈦扣案之開山刀二支，經臺中市警察局刀械鑑驗小組鑑驗結果，刀刃雖已開鋒，然開山刀未列管，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械等情，有臺中市警察局95年10月3日中市警保民字第0950092772號函在卷可稽，故非違禁物，亦非供犯罪所用之物，不另為沒收之諭知。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○上訴意旨，仍以其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑，並諭知緩刑；被告丙○○上訴請求從輕量刑云云，均無可採。
四、原判決又以：㈠公訴意旨另以：被告二人與戊○○自93年間某日，至前揭論罪科刑時點前止，共同持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈，因認被告二人此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。㈢公訴人認被告二人此部分涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云，無非係以被告乙○○於警詢中自白、共同被告丙○○於警詢、偵查中之供述為所憑之論據。訊據被告二人堅詞否認自93年間即持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈，被告二人陳稱：係95年9月4日晚間7時許，戊○○提及張文獻生前在臺中市○○區○○○○○街○○○號2樓張文獻房間內藏有槍枝、子彈時，才知有該批槍、彈之存在等語。㈣經查：⒈被告乙○○於警詢中、偵查中雖供稱：伊約於案發前二、三個月在房間內發現該批槍、彈云云（見警卷第5頁，偵查卷第12頁），又於羈押訊問時向原審值班法官供稱：扣案的槍械是戊○○，是他來伊家中做客放在伊家的，伊不知道他忘記帶走云云（見聲羈卷第8頁），復於偵查時供稱：是戊○○拿至伊家的，那天他到伊家，說被人打，忘記將包包帶走云云（見偵查卷第28頁），再於原審準備程序供稱：是戊○○叫伊拿槍時，伊才知道伊弟弟房間內有槍云云（見原審卷第47頁），則被告乙○○供述前後不一，且其於警詢中亦未自白自93年間某日即持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈，實難以被告乙○○於警詢所言，推論被告乙○○自93年間即持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈。⒉被告丙○○於警詢中供稱：被告乙○○曾於93年11月間，帶扣案之8mm手槍，至臺中市○○路與軍功路口空地，並在伊與綽號「豆花」面前把該手槍拿出來，並找伊與「豆花」去大坑山區試槍，但後來伊有事先走，沒有跟他們一起試槍云云（見警卷第14頁），又於偵查中供稱：93年11月被告乙○○就持有該把查獲之8mm手槍云云（見偵查卷第12頁），復於原審審理時以證人身分證稱：伊是聽戊○○說的，且伊有看到被告乙○○拿著包包，而且乙○○有從背包內把槍取出來，戊○○後來才到，並告訴伊他們要去試槍云云（見原審卷第81頁），然證人戊○○於原審審理時證稱：伊在東山路有碰到「豆花」，「豆花」說要去試槍，「豆花」拿槍給伊看，後來「豆花」就走了，伊也走了，後來伊又去軍功路那邊找「豆花」，那時候就看到被告丙○○一人，伊就跟被告丙○○說「豆花」要去試槍，伊就走了，伊並沒有看到被告乙○○等語（見原審卷第83頁），則被告丙○○與證人戊○○所述完全不同，何者為真，即非無疑，然因被告丙○○事後改稱：伊對伊看到的情形也不太確定等語（見原審卷第83頁），是被告丙○○前後不一之證述，即難據為對被告乙○○不利之認定。⒊被告丙○○於警詢中供稱：95年9月3日，被告乙○○有拿二支槍出來給伊看云云（見警卷第13頁），惟其於原審審理時改稱：伊到場時就看到二把槍，伊以為是被告乙○○的，因為被告乙○○有在場，這二把槍因時間太久了，伊無法確定是否為扣案之槍枝云云（見原審卷第80、88頁），是被告丙○○此部分之供述亦前後不一，亦難據為對被告乙○○不利之認定。⒋按被告或共犯自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而依卷內資料，除被告二人前後不一之供述外，並無其他證據可資證明被告二人與戊○○自93年間某日至前揭論罪科刑時點前止，共同持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈之情事，自難僅憑被告或共犯自白作為有罪判決之唯一證據。㈤綜上，本件尚乏積極證據足資證明被告二人與戊○○自93年間某日至前揭論罪科刑時點前止，共同持有前揭⑴至⑸所示具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣長槍、土造子彈之犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告二人有罪之論斷。此外，復無其他積極證據足資認定被告二人有何公訴人所指此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分係繼續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。亦無不合，附此敘明。
五、被告乙○○之選任辯護人尚主張：本案案發後，被告乙○○已主動供述槍枝之來源，因而查獲案外人戊○○確實另涉有槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告乙○○即符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑之情形，請依該條項減輕其刑一節。經查本件警方係臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前住台中市○○區○○里○○街○○○號被告乙○○之住處搜索，並當場查扣本案全部之物品，有臺灣臺中地方法院、台中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，在全案之偵審過程中，並未再另行查獲其他槍枝或子彈。而本案之槍枝、子彈原係被告乙○○之弟張文獻所持有，而放置於被告乙○○之住處，可見本件槍枝、子彈之來源及去向均非戊○○，亦非經被告乙○○之供述始查獲者，又無因而防止重大危害治安事件發聲之情形，均與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之情形不合，即無依該條項減輕其刑之餘地，自難准許。綜上所述，被告乙○○、丙○○之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年8月7日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年8月8日